TE Vwgh Erkenntnis 1993/7/21 92/13/0056

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Pokorny, Dr. Fellner, Dr. Hargassner und Mag. Heinzl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Büsser, über die Beschwerde des G in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland, Berufungssenat II, vom 20. Dezember 1991, GZ. 6/1-1035/91-12, 6/1-1237/87-12, betreffend Gewerbesteuer 1981 bis 1984, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer hat die Berechtigung zur Ausübung des Wärme-, Kälte- und Schallschutzgewerbes. Er fungierte im Streitzeitraum als gewerberechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die dieses Gewerbe ausübt. Der Beschwerdeführer ist an dieser GmbH nicht beteiligt.

In dem Gewerbesteuer 1981 bis 1983 sowie Gewerbesteuervorauszahlungen für 1986 betreffenden Verfahren hat der Beschwerdeführer die Meinung vertreten, seine Tätigkeit als Geschäftsführer erfülle nicht die im § 23 EStG 1972 aufgezählten Tatbestandsmerkmale der Selbständigkeit sowie der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Im Vorerkenntnis vom 19. Dezember 1990, 87/13/0072, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu ausgesprochen, daß die Tätigkeit des Beschwerdeführers alle Tatbestandsmerkmale aufweise, die eine gewerbliche Tätigkeit kennzeichnen. Der damals angefochtene Bescheid wurde jedoch deswegen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben, weil es die belangte Behörde unterlassen hatte zu überprüfen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers eine sonstige selbständige Arbeit im Sinne des § 22 Abs. 1 Z. 2 EStG 1972 ist.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung betreffend Gewerbesteuer 1981 bis 1983 ebenso wie eine zwischenzeitig erhobene Berufung betreffend Gewerbesteuer 1984 nach Vornahme weiterer Ermittlungen ab. Die belangte Behörde war zu der Auffassung gelangt, daß die Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht als sonstige selbständige Arbeit zu qualifizieren sei.

In der Beschwerde gegen diesen Bescheid wird dessen

inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde stattgegeben hat, sind die Verwaltungsbehörden gemäß § 63 Abs. 1 VwGG verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Einen nach § 63 Abs. 1 VwGG erlassenen Ersatzbescheid kann der Verwaltungsgerichtshof nur dahin überprüfen, ob er der im vorausgegangenen Erkenntnis geäußerten Rechtsansicht entspricht, an die auch der Verwaltungsgerichtshof selbst gebunden ist (vgl. Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 737, und die dort zitierte Rechtsprechung). An die im Vorerkenntnis 87/13/0072 - hinsichtlich Gewerbesteuer 1981 bis 1983 - geäußerte Ansicht, die Tätigkeit des Beschwerdeführers weise sämtliche Tatbestandsmerkmale auf, die eine gewerbliche Tätigkeit kennzeichnen, ist der Verwaltungsgerichtshof daher gebunden. Die Beschwerde - in der Einwendungen gegen die Tatbestandsmerkmale der Nachhaltigkeit und der Gewinnerzielungsabsicht erhoben werden - ist damit, soweit sie hinsichtlich Gewerbesteuer 1981 bis 1983 erhoben wurde, schon im Hinblick auf diese Bindungswirkung unbegründet. Von der Subsumierbarkeit seiner Einkünfte unter die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Z. 2 EStG 1972 geht der Beschwerdeführer selbst nicht mehr aus.

Die dargestellte Bindung an das Vorerkenntnis 87/13/0072 erfaßt jedoch nicht den Abspruch der belangten Behörde über Gewerbesteuer 1984. Strittig ist dabei also, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers nachhaltig und mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wurde. Eine Tätigkeit ist nach ständiger Literatur und Rechtsprechung nachhaltig, wenn sie mit der Absicht, sie zu wiederholen, ausgeführt wird; es kann jedoch nachhaltig auch im Sinne von länger andauernd verstanden werden. Eine längere Zeit hindurch ausgeübte Tätigkeit ist auch dann nachhaltig, wenn sie nur gegenüber einem einzigen Auftraggeber erfolgt und keine Wiederholungsabsicht besteht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. September 1988, 87/13/0248, und die dort angeführten weiteren Hinweise). Nach den Feststellungen der belangten Behörde besteht die Funktion des Beschwerdeführers in der Vertretung der GmbH gegenüber der Gewerbebehörde und gegenüber jenen Behörden, für deren Verfahren die Rechtsstellung des Geschäftsführers im Sinne der §§ 9 und 39 GewO maßgebend ist. Im Hinblick darauf, daß der Beschwerdeführer für diese Vertretungsfunktion durch viele Jahre hindurch zur Verfügung gestanden ist, ist seine Tätigkeit als eine nachhaltige anzusehen.

Eine Gewinnerzielungsabsicht ist gegeben, wenn Überschüsse über die mit einer Tätigkeit verbundenen Ausgaben angestrebt werden (vgl. Hofstätter-Reichel, Kommentar zu § 23 EStG 1972, Rz 11, und die dort zitierte Rechtsprechung). Demgegenüber ist es für das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht erforderlich, daß die Möglichkeit von Verlusten besteht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.