TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/6 93/09/0113

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerde der F Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 11. Februar 1993, Zl. IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.630,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens beantragte die anwaltlich vertretene beschwerdeführende Partei, die in Wien ein Theater- und Konzertkartenbüro betreibt, mit Schreiben vom 23. Juli 1992, eingelangt beim Arbeitsamt Angestellte am 10. September 1992, die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die am 7. Februar 1963 geborene polnische Staatsbürgerin P. für die berufliche Tätigkeit als "Büroangestellte/ Polenkorrespondentin". Die beschwerdeführende Partei bejahte im Antrag die Frage, ob spezielle Kenntnisse oder Ausbildung erforderlich seien und beantwortete die dazugehörige Frage "welche" mit den Worten "Schreibmaschine/polnisch".

Mit Schreiben vom 24. "August" (richtig wohl: September) 1992 teilte die beschwerdeführende Partei - über schriftliche Anfrage (vom 10. September 1992) - dem Arbeitsamt Angestellte mit, P. solle im Ausmaß von vorerst 20 Stunden wöchentlich als Büroangestellte zum Aufbau einer Geschäftsbeziehung mit den osteuropäischen, insbesondere polnischen Reisebüros beschäftigt werden; für diese Branche gebe es keinen Kollektivvertrag, es sei jedoch eine Entlohnung von S 7.000,-- monatlich vorgesehen.

Mit Bescheid vom 28. September 1992 lehnte das Arbeitsamt Angestellte den Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für P. für die berufliche Tätigkeit als "Bürokraft" gemäß § 4 Abs. 6 iVm § 4 Abs. 1 AuslBG ab. Begründend führte die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe der beiden genannten Gesetzesstellen aus, auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sei davon auszugehen, daß auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der "Bürokräfte" Arbeitssuchende vorgemerkt seien und für eine Vermittlung in Betracht kämen. Es spreche daher die Lage auf dem Arbeitsmarkt gegen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung. Der Vermittlungsausschuß habe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im gegenständlichen Verfahren nicht befürwortet; das Ermittlungsverfahren habe darüber hinaus ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Partei im wesentlichen vor, bislang hätten keine Vermittlungsbemühungen stattgefunden und keine Bürokräfte vermittelt werden können. Es müsse darauf hingewiesen werden, daß eine verläßliche Kraft zum Aufbau einer Geschäftsbeziehung mit polnischen Reisebüros benötigt werde. Es wäre darauf zu achten, daß die vermittelte Person zumindest Deutsch und Polnisch beherrsche. Es wäre daher zu erforschen, ob auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Bürokräfte, die Polnisch und Deutsch sprechen, Ersatzkräfte zur Verfügung stünden. Hinsichtlich der Ablehnung gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG sei erwiesen, daß die Landeshöchstzahl überschritten sei. Dennoch sei durch den Bundesminister für Arbeit und Soziales eine Überziehungsreserve in der Größenordnung von 1000 Beschäftigungsbewilligungen genehmigt worden. Innerhalb dieser Überziehungsreserve würden sich nun die Arbeitsämter bis Jahresende 1992 bewegen. P. lebe seit 23. Februar 1990, sohin seit 2 3/4 Jahren in Österreich. Sie verfüge aber über Qualifikationen, die sehr dringend im Betrieb der beschwerdeführenden Partei benötigt würden.

Eine formularmäßige Zuschrift des Arbeitsamtes Angestellte vom 19. Oktober 1992 beantwortete die beschwerdeführende Partei am 27. Oktober 1992 durch Ankreuzen des Vordruckes mit dem Text:

"Ich ersuche um Zuweisung von Arbeitskräften, die ich anstelle des(r) beantragten Ausländers/Ausländerin beschäftigen möchte und lege den ausgefüllten Vermittlungsauftrag bei."

Im Akt der belangten Behörde findet sich dann noch ein EDV-Ausdruck (vom 28. Juni 1993), auf dem 33 namentlich genannte Personen angeführt sind, wobei es sich dabei (laut handschriftlichem Zusatz) um "Zuweisungen" handelt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 11. Februar 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen aus, werde ein Ausländer mit geringerem Integrationsgrad als gemäß § 4b AuslBG beantragt, sei zu prüfen, ob vorrangige Arbeitskräfte in der dort normierten Reihenfolge zur Verfügung stünden. An der Vermittlung dieser Personen bestehe - im Hinblick auf die für einen Großteil dieser Personen aus öffentlichen Mitteln zu erbringenden Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung - ein dringendes öffentliches Interesse. Diesem Personenkreis sei primär die Eingliederung in den Arbeitsprozeß zu ermöglichen. Es sei festgestellt worden, daß die beantragte Ausländerin nicht diesem Personenkreis angehöre. Die beschwerdeführende Partei suche eine Büroangestellte bzw. Polenkorrespondentin zum Aufbau ihrer Geschäftsbeziehungen mit dem Ostblock für 20 Stunden pro Woche. Derzeit sei eine Ersatzstellung durch inländische und ausländische Büroangestellte bzw. durch polnisch sprechende Arbeitskräfte, die Arbeitslosengeld bezögen oder bei denen sonstige Gründe des § 4b AuslBG vorlägen und beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stünden, möglich. Der beschwerdeführenden Partei seien daher anstelle der beantragten Ausländerin beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stehende Arbeitskräfte angeboten und in der Folge zugewiesen worden. Zu einer Einstellung sei es nicht gekommen. Die beschwerdeführende Partei habe solche vom Arbeitsamt vermittelte Arbeitskräfte großteils mangels ausreichender Qualifikation abgelehnt. Dem sei entgegenzuhalten, daß die Beantragte keinerlei Ausbildung oder Erfahrung im Bürobereich und erst recht nicht im Bereich Theater- und Konzertkartenagentur aufweist. Nachweise für die Qualifikation der Beantragten als Büroangestellte seien nicht erbracht worden. Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes ließen jedoch unter anderem eine Beschäftigung des beantragten Ausländers nur zu, wenn dieser die entsprechende Ausbildung aufweise. Hingegen wiesen die vom Arbeitsamt vermittelten Arbeitskräfte eine entsprechende Ausbildung oder zumindest eine einschlägige Berufserfahrung auf. Somit habe die beschwerdeführende Partei diese Kräfte ohne hinreichenden Grund abgelehnt. Durch ihr Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung hätte sich die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die offene Stelle mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können.

Überdies sei die für das Kalenderjahr 1992 mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991, für das Bundesland Wien festgesetzte Landeshöchstzahl von 95.000 laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Jahresbeginn bei weitem überschritten. Dies impliziere, daß bei Anträgen auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in jedem Fall die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 UND zusätzlich auch die des § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen seien. Es seien weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch von der beschwerdeführenden Partei in der Berufung vorgebracht worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht verletzt, eine ausländische Arbeitskraft in ihrem Betrieb beschäftigen zu dürfen.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Hinsichtlich der Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 ist im § 4b AuslBG festgelegt, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zuläßt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, die bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) in der mit der Aufzählung vorgegebenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Auf Grund dieser Rechtslage besteht gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG im Falle der Überschreitung der Landeshöchstzahlen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG und § 4 Abs. 3 leg. cit. und § 4 Abs. 6 Z. 1 oder Z. 2 oder Z. 3 oder Z. 4 leg. cit. vorliegen.

Der Bundesminister für Arbeit und Soziales hat mit der auf Grund des Zeitpunktes der Erlassung des angefochtenen Bescheides (Februar 1993) anzuwendenden Verordnung, BGBl. Nr. 738/1992, die Landeshöchstzahl für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 1993 gemäß § 13a Z. 3 AuslBG festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 1993). Für das Bundesland Wien wurde gemäß § 1 dieser Verordnung zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG die Landeshöchstzahl für das Jahr 1993 mit 97000 festgesetzt. Diese Verordnung ist nach ihrem § 2 am 1. Jänner 1993 in Kraft getreten und ist in ihrem zeitlichen Geltungsbereich mit Ablauf des 31. Dezember 1993 befristet.

Da eine Rechtsmittelbehörde im allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1977, Zl. 898/75, VwSlg. 9315/A), war die belangte Behörde nicht berechtigt, ihre Entscheidung auf die mit Ablauf des 31. Dezember 1992 außer Kraft getretene Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991 (Landeshöchstzahlenverordnung 1992) zu stützen (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0022).

Die belangte Behörde geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiters davon aus, daß der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung aus § 4 Abs. 1 AuslBG abzuleitende Umstände entgegenstehen.

Nach dieser Gesetzesstelle ist die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung an zwei Voraussetzungen geknüpft, nämlich

              1.              daran, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und

              2.              wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Bei Fehlen auch nur eines dieser beiden Tatbestandselemente ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 1993, Zl. 93/09/0039) darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. April 1987, Zl. 87/09/0012, sowie vom 25. November 1987, Zl. 87/09/0164).

Im Beschwerdefall hat die beschwerdeführende Partei nicht von vornherein die Stellung jeder Ersatzkraft abgelehnt, sie hat vielmehr über amtliche Aufforderung ausdrücklich um die Zuweisung geeigneter Ersatzkräfte ersucht. Die belangte Behörde geht auch in der Begründung des angefochtenen Bescheides davon aus, daß der beschwerdeführenden Partei beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stehende Arbeitskräfte zugewiesen worden seien, zu einer Einstellung sei es jedoch "großteils mangels ausreichender Qualifikation" nicht gekommen. Nähere Ausführungen darüber, um welche Ersatzkräfte es sich dabei gehandelt haben sollte, enthält die Begründung des angefochtenen Bescheides jedoch nicht. Auch den vorgelegten Verwaltungsakten (insbesondere auch nicht dem EDV-Ausdruck vom 28. Juni 1993, auf dem 33 namentlich genannte Personen als "Zuweisungen" aufscheinen, wobei allerdings nicht erkennbar ist, ob diese der beschwerdeführenden Partei TATSÄCHLICH namhaft gemacht worden sind bzw. aus welchen Gründen - allenfalls - eine Einstellung nicht erfolgt ist), ist nicht zu entnehmen, daß die belangte Behörde - nach dem Ersuchen der beschwerdeführenden Partei vom 27. Oktober 1992 um Zuweisung geeigneter Ersatzkräfte - den Versuch unternommen hat, der beschwerdeführenden Partei geeignete Ersatzkräfte für die beantragte Ausländerin zu vermitteln. Es ist daher die rechtserhebliche Frage ungeklärt geblieben, ob es überhaupt taugliche Ersatzkräfte zur Deckung des von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachten Arbeitskräftebedarfes gibt und ob deren Einstellung allenfalls aus von der beschwerdeführenden Partei zu vertretenden Gründen unterblieben ist. Die bloße Feststellung in der Begründung des angefochtenen Bescheides, die beschwerdeführende Partei habe sich durch ihr "Desinteresse" an der angebotenen Ersatzkraftstellung die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen, die noch dazu auf nicht nachvollziehbaren Ermittlungsergebnissen beruht, vermag eine Ablehnung jedweder Ersatzkraftstellung im Sinne der obigen Ausführungen nicht zu begründen.

Was schließlich die Feststellung in der Begründung des angefochtenen Bescheides betrifft, für die Qualifikation der beantragten Ausländerin als Büroangestellte seien Nachweise nicht erbracht worden (Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes ließen jedoch u.a. deren Beschäftigung nur zu, wenn diese die entsprechende Ausbildung aufweise), so kann daraus kein Argument für die Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für P. gewonnen werden. Die beschwerdeführende Partei macht nämlich nach der Aktenlage mit Recht geltend, daß an sie im Verwaltungsverfahren nie die Aufforderung ergangen ist, derartige Qualifikationsnachweise vorzulegen (in der Zuschrift des Arbeitsamt Angestellte vom 19. Oktober 1992 ist die Passage, die eine solche Aufforderung enthält, durchgestrichen).

Aus dem weiter oben angeführten Grund belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid - unbeschadet der aufgezeigten Verfahrensmängel - mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit; der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft S 60,-- an Beilagenstempel, weil nur die Vorlage EINER Ausfertigung des angefochtenen Bescheides, mit S 30,-- Stempelmarken versehen, zur Rechtsverfolgung notwendig war.