TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/21 92/14/0007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss sowie die Hofräte Dr. Hnatek und Dr. Karger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Beschwerde des M in A, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich, Berufungssenat I, vom 29. November 1991, 4/4/2-BK/P-1991, betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer für die Jahre 1987 und 1988, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen von 3.035 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Anlageberater und Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Im Jahr 1987 erwarb er einen Liegenschaftsanteil, um auf der Liegenschaft mit anderen Bauherrn Kleinwohnungen zu errichten, Wohnungseigentum an einer der Wohnungen zu begründen und die Wohnung zu vermieten. Die Verwirklichung des Projektes erfolgte über Auftrag der Bauherrn durch verschiedene Gesellschaften.

Für die Jahre 1987 und 1988 erklärte der Beschwerdeführer Werbungskostenüberschüsse aus der Vermietung der Eigentumswohnung von 288.382 S und 70.715 S, wobei im Jahr 1987 noch keine Entgelte, im Jahr 1988 solche von 2.909 S anfielen. Für die beiden genannten Jahre machte der Beschwerdeführer Vorsteuer von 47.558 S und 82.493 S geltend.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid beurteilte die belangte Behörde die Vermietungstätigkeit des Beschwerdeführers als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei. Nach § 1 Abs 2 Z 1 Liebhabereiverordnung 1990 sei Liebhaberei bei einer Betätigung zu vermuten, wenn Verluste aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern entstünden, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eigneten (zB Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienten, Luxuswirtschaftsgüter, Wirtschaftsgüter, die der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses dienten) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprächen. Da die Vermietung einer Eigentumswohnung diese Voraussetzungen erfülle, liege eine Tätigkeit vor, bei der Liebhaberei (widerlegbar) vermutet werde. Die Widerlegung der Vermutung setze voraus, daß trotz Auftretens zeitweiliger Verluste die Erzielung eines Gesamtüberschusses in einem absehbaren Zeitraum tatsächlich zu erwarten sei. Nach der Prognose des Beschwerdeführers werde im 20. Vermietungsjahr ein positives Gesamtergebnis erzielt. Dieser Zeitraum gelte nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht mehr als absehbar. Überdies sei das 20. Vermietungsjahr bereits das 22. Jahr der Betätigung des Beschwerdeführers ab dem Erwerb des Liegenschaftsanteils im Jahr 1987. Die bisher erzielten Mieteinnahmen lägen unter den vom Beschwerdeführer prognostizierten, weshalb wahrscheinlich erst im 24. oder 25. Jahr der Tätigkeit ein Gesamtüberschuß zu erzielen sei. Das gelte jedoch auch nur unter der Voraussetzung, daß innerhalb dieses Zeitraumes keine größeren Reparaturen oder Sanierungsmaßnahmen durchgeführt werden müßten. Da dies aber geradezu denkunmöglich sei, sei selbst bei Annahme eines 1,5 %igen AfA-Satzes innerhalb eines 25jährigen Zeitraumes nicht mit der Erzielung eines positiven Gesamtergebnisses zu rechnen. Die Vermutung des § 1 Abs 2 Liebhabereiverordnung 1990, es liege Liebhaberei vor, sei somit nicht widerlegt worden. Die erst im Jahr 1989 erfolgte Fremdmittelreduktion sei einerseits für die Beurteilung der Streitjahre nicht relevant, anderseits stelle diese eine Änderung der Wirtschaftsführung dar, wodurch ein neuer Beobachtungszeitraum ausgelöst würde. Die Feststellung des Vorliegens von Liebhaberei gelte auch für den Bereich der Umsatzsteuer. Die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer werde jedoch kraft Rechnungslegung geschuldet. Eine allfällige Rechnungsberichtigung wirke nicht auf die Streitjahre zurück. Die mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehende Vorsteuer könne nicht abgezogen werden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Anwendbarkeit der Liebhabereiverordnung vom 18. Mai 1990 mit ihrem gesamten Inhalt steht im Beschwerdefall, in dem der angefochtene Bescheid durch Zustellung am 16. Dezember 1991 erlassen wurde, ebenso außer Zweifel wie in dem dem hg Erkenntnis vom 5. Mai 1992, 92/14/0006, zugrundeliegenden Fall. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gemäß § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG auf die Ausführungen im genannten Erkenntnis verwiesen.

Auch mit den Fragen, ob § 1 Abs 2 Z 1 Liebhabereiverordnung 1990 bei der Vermietung einer Eigentumswohnung anzuwenden ist sowie, unter welchen Voraussetzungen die Vermutung des § 1 Abs 2 Z 1 leg cit gemäß § 2 Abs 4 leg cit als widerlegt anzusehen ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof in dem eben genannten Erkenntnis, anläßlich dessen dasselbe Modell zu beurteilen war, bereits auseinandergesetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher auch in diesen Punkten gemäß § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG auf das Erkenntnis vom 5. Mai 1992 verwiesen.

Die Ausführungen des Beschwerdeführers, die von der Voraussetzung ausgehen, § 1 Abs 2 Liebhabereiverordnung 1990 sei in seinem Fall nicht anzuwenden, weshalb er lediglich nachweisen müsse, er werde innerhalb eines Kalkulationszeitraumes von 35 Jahren ein positives Gesamtergebnis erzielen, verfehlen somit die maßgebende Rechtslage.

Aus dem Hinweis in der Beschwerde, er habe im Jahr 1991 noch eine Eigentumswohnung zum Zweck der Vermietung gekauft und plane den Kauf einer weiteren Wohnung im Jahr 1992, kann der Beschwerdeführer für seinen Standpunkt ebenfalls nichts gewinnen. Einerseits handelt es sich bei diesem Vorbringen um eine gemäß § 41 VwGG im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtliche Neuerung, anderseits ist der Kauf bzw die Vermietung weiterer Wohnungen in den Jahren 1991 und 1992 für die Beurteilung der Streitjahre nicht relevant.

Die belangte Behörde hat die Vermietungstätigkeit des Beschwerdeführers somit zu Recht als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei beurteilt. Dies gilt nicht nur für den Bereich der Einkommensteuer, sondern auch für den der Umsatzsteuer, weil der aus der Liebhabereiverordnung 1990 gewonnene Liebhabereibegriff auch zur Auslegung des Umsatzsteuergesetzes herangezogen werden kann, soweit nicht Sinn und Zweck dieses Gesetzes eine abweichende Betrachtung gebieten, was hier nicht der Fall ist.

Der Vorwurf, der belangten Behörde sei überdies eine Verletzung von Verfahrensvorschriften unterlaufen, weil sie ihrer Verpflichtung zur (amtswegigen) Sammlung der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen nicht nachgekommen sei, ist zu wenig konkret, um eine Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zu ermöglichen. Eine wesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die belangte Behörde ist nach der Aktenlage nicht erkennbar.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die vom Beschwerdeführer beantragte Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG unterbleiben, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl Nr 104/1991.