TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/22 93/06/0126

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Onder und die Hofräte Dr. Giendl und Dr. Kratschmer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Möslinger-Gehmayr, über die Beschwerde des B in V, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 23. März 1993, Zl. 2/3-2/1993, betreffend Übertretung der Tiroler Bauordnung (weitere am Verfahren beteiligte Partei: Tiroler Landesregierung), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die A Ges.m.b.H ist Alleineigentümerin des Grundstückes n/n in EZ m GB X F, das im Jahre 1991 nach Vereinigung mit dem Grundstück n/n ein Gesamtausmaß von 3408 m2 erlangte. Dieses Grundstück wurde von der AA Ges.m.b.H in Bestand genommen. Die Bestandnehmerin ihrerseits hat mit der Firma M KG in V einen Leasingvertrag am 11. April 1991 abgeschlossen, wobei die M KG als Mietobjekt das Grundstück n/n in EZ m GB X F sowie die auf diesem nach ihren Angaben und Wünschen zu errichtenden Gebäude und Anlagen geleast hat. Mit Bescheid vom 2. Juli 1991 hat der Bürgermeister der Gemeinde F der A die Baubewilligung zur Errichtung eines Verkaufsgeschäftes mit Nebenräumen erteilt. Nachdem die Grundstückeigentümerin um Bewilligung diverser Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Einreichplan angesucht hatte, wurden mit einem weiteren Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde F vom 22. Oktober 1991 diese Änderungen baubehördlich genehmigt. Anläßlich der Verhandlung zur Erteilung der Benützungsbewilligung am 28. Februar 1992 wurde festgestellt, daß die Verkaufsfläche im Gebäude die laut § 16b TROG zugelassene Höchstfläche von 500 m2 überschreite. Mit Schreiben vom 4. Mai 1992 forderte der Bürgermeister die A Ges.m.b.H auf, bei der Gemeinde F nachträglich um Bewilligung der konsenslos durchgeführten Änderungen anzusuchen, oder den bescheidgemäßen Zustand herzustellen.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter vom 24. September 1992 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, als gemäß § 9 Abs. 1 VwGG 1991 strafrechtlich Verantwortlicher der M KG im Zeitraum vom zumindest 28. Februar 1992 bis zumindest 4. Mai 1992 das auf dem Grundstück n/n KG F befindliche und mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde F vom 2. Juli 1991 und vom 22. Oktober 1991 bewilligte Verkaufsgeschäft vor Erteilung der Benützungsbewilligung und insbesondere den ostseitigen Lagerraum zweckwidmungswidrig als Verkaufsfläche zu benützen bzw. die Benützung veranlaßt zu haben. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 15. Dezember 1992 wurde über den Beschwerdeführer wegen Benützung des näher umschriebenen Verkaufsgeschäftes im o.a. Tatzeitraum vor Erteilung der Benützungsbewilligung und insbesondere wegen zweckwidmungswidriger Verwendung des ostseitigen Lagerraumes als Verkaufsraum gemäß § 53 Abs. 2 der Tiroler Bauordnung eine Geldstrafe in der Höhe von S 25.000,-- (10 Tage Ersatarrestfreiheistsstrafe) verhängt.

In der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung führte der Beschwerdeführer im wesentlichen aus, nach der internen Geschäftsverteilung der M KG seien die Aufgabenbereiche zwischen den beiden geschäftsführenden und vertretungsbefugten Gesellschaftern B und H derart aufgeteilt, daß sämtliche Angelegenheiten, die die Errichtung, Finanzierung, Vermietung, das Leasen von Lebensmittelmärkten, sowie das Betreiben dieser Märkte betreffen, ausschließlich in den eigenverantwortlichen Bereich des H fielen und ausschließlich dieser für die Einhaltung der diesbezüglichen bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen verantwortlich sei. Er hat darauf hingewiesen, daß gegen H bereits ein Straferkenntnis ergangen sei, das ebenfalls mit Berufung bekämpft worden sei. Der Beschwerdeführer selbst habe einen völlig anderen Aufgabenbereich zu erfüllen; er habe von den gegen ihn erhobenen Anschuldigungen, die ausdrücklich bestritten würden, nichts gewußt und hätte aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung auch gar nicht die Möglichkeit gehabt, für die Einhaltung der diversen bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen zu sorgen. Mit Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde F vom 22. Oktober 1991 sei die Erweiterung des ostseitigen Lagerraumes von 64,80 auf 120,60 m2 bewilligt worden, aus dem bewilligten Grundrißplan des Verkaufsgeschäftes sei eindeutig ersichtlich, daß das ostseitige Lager von 120,60 m2 von der Verkaufsfläche des Geschäfts nicht mit einer Trennwand, sondern mit einem Regal abgetrennt sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führe die Einzeichnung eines solchen Regales in den Einreichplan nicht dazu, daß ein solches Regal einen Raum in zwei Räume unterschiedlicher Nutzung abteile, es liege vielmehr auch unter Berücksichtigung dieses Regales nur ein Raum vor. Mit dem Weglassen eines solchen Regales liege aber auch keine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes von Gebäude oder Gebäudeteilen vor, die auf die Zulässigkeit des Gebäudes einen Einfluß haben könne. Die M KG habe das entsprechend den Baubewilligungen ausgeführte Gebäude niemals selbst eingerichtet oder benützt und könne deshalb für die im angefochtenen Straferkenntnis erhobenen Beschuldigungen nicht zur Verantwortung gezogen werden. Die Strafbehörde erster Instanz habe jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen, wer in Wirklichkeit das gegenständliche Gebäude eingerichtet und Regale aufgestellt habe und wer es benütze.

Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. März 1993 wurde mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom selben Tag die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 15. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen, gleichzeitig wurde der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend berichtigt, daß der Satzteil "und insbesondere den ostseitigen Lagerraum zweckwidmungswidrig" ersatzlos zu entfallen habe. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens zusammengefaßt aus, der Beschwerdeführer sei seiner Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht nachgekommen. Anläßlich der mündlichen Verhandlung sei er aufgefordert worden, sein Vorbringen näher zu präzisieren und einen allfälligen anderen Benützer bekannt zu geben. Dies sei vom Beschwerdeführer jedoch unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis verweigert worden. Der zwischen der AA Ges.m.b.H und der M KG am 11. April 1991 abgeschlossene Leasingvertrag rechtfertige die Annahme, daß das Verkaufsgeschäft tatsächlich auch vom Leasingnehmer benützt werde. Der Beschwerdeführer sei zum angegebenen Tatzeitraum gemeinsam mit H das zur Vertretung nach außen berufene Organ der M KG gewesen. Es möge zutreffen, daß im konkreten Fall H für die Einhaltung von bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften verantwortlich gewesen sei. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers anläßlich seiner mündlichen Einvernahme sei zu schließen, daß es sich dabei nur um eine schwerpunktmäßige Trennung der Aufgabenbereiche gehandelt habe, eine Abgrenzung sei nicht schriftlich festgelegt worden. Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG sei daher nicht anzunehmen. Die bauliche Anlage sei von der M KG vor Erteilung der nach § 43 der Tiroler Bauordnung erforderlichen Genehmigung benützt worden. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung sei schwerwiegend. Daß der Beschwerdeführer aufgrund der Bedeutung und Größe des Bauvorhabens Kenntnis von den wesentlichen Vorgängen im Bauverfahren hatte, stehe außer Zweifel. Der Beschwerdeführer habe den tatbildmäßigen Erfolg zwar nicht bezweckt, und seinen Eintritt auch nicht als gewiß vorausgesehen, er habe ihn aber für möglich gehalten und sich damit abgefunden. Insoferne sei ihm als Schuldform zumindest bedingter Vorsatz vorzuwerfen. Straferschwerend sei kein Umstand zu werten, strafmildernd sei die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewesen. Anläßlich seiner Einvernahme bei der mündlichen Verhandlung sei der Beschwerdeführer nicht bereit gewesen, detaillierte Angaben über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu machen. Er habe nur angegeben, über ein ausreichendes Nettoeinkommen zu verF. Was der Beschwerdeführer unter dem Begriff "ausreichend" verstehe, sei auslegungsbedürftig. Als Kaufmann und Geschäftsführer eines renommierten Unternehmens seien seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zweifellos als über dem österreichischen Durchschnitt gelegen einzustufen. Der Beschwerdeführer sei für drei Kinder sorgepflichtig. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei die Strafe, die ein Viertel des möglichen Strafrahmens ausschöpfe, angemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Beschwerdevorbringen läßt sich dahingehend zusammenfassen, daß die belangte Behörde nicht festgestellt habe, wer das Gebäude verwende, H habe in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer angegeben, daß nicht der Beschwerdeführer, sondern H für die Einhaltung baurechtlicher Bestimmungen verantwortlich sei. Schließlich habe der Beschwerdeführer annehmen können, daß auch eine Benützungsbewilligung vorliege, da eine Baubewilligung erteilt worden sei, und kein Tatbestand vorliege, der eine Versagung der Benützungsbewilligung rechtfertigen würde. Für den unerwarteten Fall, daß der Beschwerde in der Sache selbst kein Erfolg zukommen sollte, wurde vorgebracht, daß die Strafe wegen der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu hoch bemessen sei.

Über die im Eigentum der A Ges.m.b.H nach einer Vereinigung von Grundstücken im Jahre 1991 entstandene Grundparzelle n/n im Gesamtausmaß von 3408 m2 hatte die Eigentümerin mit der AA Ges.m.b.H. einen Bestandvertrag abgeschlossen. Auf diesen Grundstücken wurden nach Angaben und Wünschen der M KG Gebäude und Anlagen errichtet. Mit Bescheiden vom 2. Juli 1991 und vom 22. Oktober 1991 hat der Bürgermeister der Gemeinde F der A die Baubewilligungen erteilt. Aufgrund des Umstandes, daß zwischen der AA Ges.m.b.H und der M KG am 11. April 1991 ein Leasingvertrag abgeschlossen wurde, ist die belangte Behörde davon ausgegangen, daß das Verkaufsgeschäft tatsächlich auch vom Leasingnehmer benützt wird. Während der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol am 23. März 1993 gab der Beschwerdeführer über Befragen an, er könne aufgrund des Geschäftsgeheimnisses nicht angeben, wer tatsächlich das gegenständliche Geschäft in F benützt habe. Die M KG sei es nicht gewesen. Nun erfordert es die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten im Strafverfahren, seine Verantwortung nicht darauf zu beschränken, die ihm vorgehaltenen Erhebungsergebnisse für unrichtig zu erklären, ohne diesen Erhebungsergebnissen konkrete Behauptungen entgegen zu setzen und entsprechende Beweis anzubieten. Unterläßt er dies, so bedeutet es keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Beweiserhebungen durchführt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. September 1988, Slg. N.F. Nr. 7.408 sowie vom 28. September 1988, Zl. 88/02/0030 u.v.a.). Aufgrund des Vorliegens des Leasingsvertrages und unter besonderer Berücksichtigung des Umstandes, daß die Anlage nach den Wünschen der M KG errichtet wurde, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, daß tatsächlich die M KG das Verkaufsgeschäft benützt hat. Diese Annahme war umsomehr dadurch gerechtfertigt, als H, anläßlich seiner Einvernahme als Beschuldigter am 30. Oktober 1992 bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz nicht angegeben hat, daß das Verkaufsgeschäft nicht von der M KG benützt worden sei; vielmehr hat er ausgeführt, daß er, nachdem er festgestellt habe, daß die rechtlichen Voraussetzungen für die Benützung nicht geschaffen werden könnten, alles unternommen habe, um den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen.

Während des Tatzeitraumes waren der Beschwerdeführer und der mehrfach genannte H die zur Vertretung nach außen Berufenen der M KG.

"§ 9 Abs. 1, 2 und 4 VStG lautet:

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

...

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis ist."

§ 9 VStG erhielt die hier maßgebende Fassung durch die VStG-Novelle BGBl. Nr. 176/1983. Mit Erkenntnis vom 26. November 1984, Slg. Nr. 11596/A hat der Verwaltungsgerichtshof hiezu ausgesprochen, daß erst ab dem Zeitpunkt, zu dem den Behörden die Zustimmung der vom Unternehmer zum "verantwortlichen Beauftragten" bestellten Person nachgewiesen wird, diese Bestellung in dem Sinne wirkt, daß der namhaft gemachte "verantwortliche Beauftragte" in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen tritt. Dieser Rechtssatz wurde seither in ständiger Rechtsprechung vertreten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. März 1985, Zl. 84/10/0266, vom 9. September 1987, Zl. 85/01/0321, vom 12. März 1990, Zl. 90/19/0043, das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12375/A u.v.a.).

Zur Frage, wie dieser Nachweis zu erbringen ist, vertritt der Verwaltungsgerichtshof seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12375/A (und seither in ständiger Rechtsprechung: vgl. die Erkenntnisse vom 21.1.1988, Zl. 87/08/0230, vom 9.11.1989, Zl. 88/06/0165, vom 22.2.1990, Zl. 89/09/0140, vom 24.7.1991, Zl. 91/19/0113, vom 12. Dezember 1991, Zl. 91/06/0084, u.v.a). die Auffassung, daß es sich dabei um ein Beweisergebnis handeln muß, das schon VOR der Begehung der Tat VORHANDEN WAR (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.). Es genügt daher nicht, wenn sich der Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (vgl. das Erkenntnis vom 17. März 1988, Zl. 87/08/0306, vom 13.7.1989, Zl. 89/09/0011 u.a.).

Da die vom Beschwerdeführer zitierte und oben auszugsweise wiedergegebene Aussage des zweiten mit der Vertretung nach außen Berufenen der M KG H nach dem Tatzeitraum, nämlich am 30. Oktober 1992 abgegeben wurde, ist sie kein Beleg im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG. Zutreffend ist daher die belangte Behörde davon ausgegangen, daß keine Bestellung des H zum verantwortlichen Beauftragten für Belange des Baurechtes im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG vorlag.

Das Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer habe annehmen können, daß auch eine Benützungsbewilligung vorliege, da die erforderlichen Baubewilligungen erteilt worden seien, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil es zu den Aufgaben des zur Vertretung nach außen Berufenen gehört, sich davon zu überzeugen, ob die erforderlichen Bewilligungen tatsächlich vorliegen. Schon dadurch, daß sich der Beschwerdeführer vor Benützung des Verkaufsgeschäftes nicht vergewissert hat, ob die erforderliche Benützungsbewilligung vorliegt, ist ihm, wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, als Schuldform zumindest bedingter Vorsatz anzulasten.

Die belangte Behörde hat die vorliegende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers berücksichtigt. Da der Beschwerdeführer über Befragung nach seinen Einkommen angegeben hat, er verfüge über ein ausreichendes Nettoeinkommen, kann die Annahme der Berufungsbehörde, wonach der Beschwerdeführer als Geschäftsführer eines renommierten Unternehmens über ein überdurchschnittliches Einkommen verfüge, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Da der Beschwerdeführer somit durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten nicht verletzt wurde, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.