TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/28 92/12/0184

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Dr. Wurdinger, über die Beschwerde des Dr. H in W, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 11. Juni 1991, Zl. MA 2/27/91, betreffend dienst- und besoldungsrechtliche Stellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer wurde mit Beschluß der Wiener Landesregierung vom 11. Dezember 1990 mit Wirkung vom 1. Jänner 1991 auf die Dauer von sechs Jahren zum Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien ernannt. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 19. Dezember 1991 wurde er gemäß § 3 Abs. 2 des Wiener

Verwaltungssenat-Dienstrechtsgesetzes, LGBl. Nr. 52/1990 (WVS-DRG), als rechtskundiger Beamter der Verwendungsgruppe A der Dienstordnung 1966 - DO 1966, LGBl. Nr. 32/1967, unterstellt.

Mit einem weiteren Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 12. Februar 1991 wurde die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers mit Wirksamkeit seiner Unterstellung unter die DO 1966 (1. Jänner 1991) gemäß § 16 DO 1966 wie folgt festgestellt:

"Das Gehalt des Schemas II, Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VI, Gehaltsstufe 3 mit dem Vorrückungsstichtag 1.7.1990 gemäß § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967.

Sie haben Anspruch auf den Amtstitel Magistratsrat."

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen diesen Bescheid als unbegründet ab. In der Bescheidbegründung wird im wesentlichen ausgeführt, auf Grund der anrechenbaren Gesamtvordienstzeit von 13 Jahren, 3 Monaten und 24 Tagen ergebe sich ein fiktiver Diensteintritt mit 7. September 1977. Dies bedeute, daß der Beschwerdeführer zum Tag seines fiktiven Diensteintrittes in die Dienstklasse III, Gehaltsstufe 1 des Schemas II der Verwendungsgruppe A eingereiht worden wäre. Bei Vorrückung ab diesem Tag gemäß §§ 10 Abs. 1 und 15 Abs. 1 BO 1967, hätte ihm ab 1. Jänner 1991 ein Monatsbezug der Dienstklasse V Gehaltsstufe 3, mit dem Vorrückungsstichtag 7. September 1989 gebührt. Der Beschwerdeführer sei in Anwendung des § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967 in die Dienstklasse VI, Gehaltsstufe 3, eingereiht worden. Eine Überprüfung dieser im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessens festgesetzten besoldungsrechtlichen Stellung auf Grund der Berufung ergäbe folgenden Sachverhalt: Aus der Bewerbung des Beschwerdeführers sei ersichtlich, daß er nach Abschluß seines rechtswissenschaftlichen Studiums seit Jänner 1980 als Mitarbeiter der Bundespolizeidirektion Wien mit der Erledigung von Verwaltungsstrafsachen betraut gewesen sei. Diese Tätigkeit habe die Durchführung von Beweisaufnahmen wie z.B. Zeugeneinvernahmen oder Einholung von Sachverständigengutachten und die abschließende Erledigung dieser Verfahren, insbesondere das Konzipieren von Bescheiden samt Beweiswürdigung, Bescheidbegründung und Subsumtion von Straftatbeständen umfaßt. Im Bereich des Magistrates der Stadt Wien würden Verwaltungsstrafsachen von den Strafreferenten der Magistratischen Bezirksämter (Verwendungsgruppe A oder B, Dienstklasse III bis VI) oder von Referenten der Magistratsabteilungen (vor allem im Berufungsverfahren), die auf Dienstposten mit einer Bewertung III bis VII verwendet würden, besorgt. Besonders sei vom Beschwerdeführer seine Tätigkeit als Vorsitzender des Dienststellenausschusses hervorgehoben worden, wobei er seine Fähigkeit zur Menschenführung, Menschenbehandlung und Motivation von Mitarbeitern unterstrichen habe. Diese Anforderungskriterien würden von einem rechtskundigen Mitarbeiter der belangten Behörde ganz allgemein (unabhängig von seiner Einreihung) gefordert werden. Die Tätigkeit als Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates (UVS)-Wien, ausgenommen den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter, umfasse weitgehend das Konzipieren bzw. Erlassen von Bescheiden, vor allem von Berufungsbescheiden im Verwaltungsstrafverfahren und Bescheiden betreffend die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Im Beweisverfahren des Verwaltungsstrafverfahrens werde in der Regel die mündliche Verhandlung zu leiten sein. Die zukünftige Tätigkeit des Beschwerdeführers entspreche daher mit Ausnahme der Durchführung von mündlichen Verhandlungen im wesentlichen den Aufgaben eines Rechtsmittelreferenten des Magistrates der Stadt Wien. Bei Betrachtung der bisherigen Berufslaufbahn des Beschwerdeführers zeige sich, daß die "Festsetzung der Einreihung gemäß § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967 auch den aus den Vortätigkeiten zu erwartenden Verwendungserfolg" des Beschwerdeführers genügend Rechnung trage. Selbst wenn der Beschwerdeführer seine Vordienstzeiten, während deren er beruflich tätig gewesen sei, ausschließlich in einem Dienstverhältnis zur Stadt Wien verbracht hätte, stünde ihm keine günstigere besoldungsrechtliche Stellung zu. Auch in der nunmehrigen Verwendung des Beschwerdeführers als Mitglied des UVS-Wien könne kein Grund erkannt werden, ihn besoldungsrechtlich besserzustellen als dies erfolgt sei. Vergleichbare rechtskundige Beamte, die beim Magistrat der Stadt Wien tätig seien, wie Rechtsmittelreferenten, hätten bei gleicher Vordienstzeit wie der Beschwerdeführer keine günstigere besoldungsrechtliche Stellung. Wenn beim naheliegenden Vergleich der Tätigkeit eines Mitgliedes des UVS-Wien mit den Aufgaben eines Rechtsmittelreferenten des Magistrates zuzugeben sei, daß letzterer in der Regel keine mündlichen Verhandlungen zu leiten habe, sei es doch offenkundig, daß dies keine Tätigkeit darstelle, die regelmäßig einem rechtskundigen Bediensteten einer höheren Dienstklasse zugeordnet werde. In anderen Rechtsbereichen, in welchen mündliche Verhandlungen ebenfalls zwingend vorgeschrieben seien, wie z.B. im Genehmigungsverfahren nach §§ 74 ff der Gewerbeordnung 1974 oder im Verfahren zur Erwirkung von Bewilligungen nach der Wiener Bauordnung, würden derartige - oft komplizierte und mit vielen Parteien durchzuführende - mündliche Verhandlungen grundsätzlich von rechtskundigen Bediensteten der Dienstklassen III bis VI oder sogar von nicht rechtskundigen Bediensteten durchgeführt. Von einem rechtskundigen Beamten mit abgelegter Dienstprüfung für den rechtskundigen Dienst und einer gewissen Verwaltungspraxis müsse erwartet werden, daß er mündliche Verhandlungen selbständig durchführen könne. Der Unterschied in der Durchführung von mündlichen Verhandlungen könne daher für sich allein kein Grund für eine gegenüber der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen höhere Einreihung sein. In der gegenüber den beim Magistrat tätigen rechtskundigen Beamten gegebenen Unterschiedlichkeit der Weisungsungebundenheit und Unabhängigkeit von Mitgliedern des UVS-Wien könne auch kein Argument dafür erblickt werden, eine besoldungsrechtliche Besserstellung zu gewähren, weil für die gesamte staatliche Verwaltung - gleichgültig, ob sie weisungsfrei oder weisungsgebunden geführt werde - das Legalitätsprinzip im gleichen Maße gelte und auch im Anforderungsprofil keine wesentlichen Unterschiede bestünden. Hätte der Gesetzgeber hinsichtlich der besoldungsrechtlichen Stellung der Mitglieder des UVS-Wien eine Besserstellung vorsehen wollen, so hätte er dies zum Ausdruck gebracht. Durch die vorgesehene Funktionszulage und im übrigen gleiche besoldungsrechtliche Stellung (vgl. § 6 Abs. 3 und § 8 des Wiener Verwaltungssenat-Dienstrechtsgesetzes), sei zweifelsfrei zu erschließen, daß Mitglieder des UVS-Wien gegenüber den beim Magistrat tätigen rechtskundigen Bediensteten eine besoldungsrechtliche Besserstellung nur insofern genießen sollten, als dies ausdrücklich vorgesehen sei. Die belangte Behörde folge der Rechtsansicht des Beschwerdeführers, daß es sich bei der gemäß Art. 129b B-VG erfolgten Ernennung zum Mitglied des UVS-Wien um keine Aufnahme in ein Beamtendienstverhältnis handle, sondern um die Betrauung mit einer öffentlichen Funktion. Die Bundesverfassung stelle den Begriff der "Ernennung" nicht immer mit der Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses gleich. So würden beispielsweise nach Art. 70 Abs. 1 B-VG die Mitglieder der Bundesregierung vom Bundespräsidenten ernannt. Die Ernennung zum Mitglied des UVS-Wien sei weder eine Überstellung in eine andere Verwendungsgruppe oder einen anderen Dienstzweig noch eine Reaktivierung. Sie stelle - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - keine Beförderung gemäß § 16 Abs. 1 BO 1967 dar, weil sich aus dieser Bestimmung eindeutig ableiten lasse, daß ein Beamter des Schemas II zu einem Beamten der nächst höheren Dienstklasse ernannt werde. Die Beförderung setze demnach das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Gemeinde Wien voraus. Ein derartiges öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien sei beim Beschwerdeführer bis 31. Dezember 1990 nicht vorgelegen. Sofern bei der Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses eine Einreihung angezeigt sei, welche günstiger sein solle, als sich dies auf Grund der §§ 16 und 17 DO 1966 ergebe, sei eine Ermessensausübung gemäß § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967, nicht aber eine Beförderung durchzuführen. Auch die Gestaltungsmöglichkeiten nach § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967 zeigten, daß die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses und eine Beförderung vom Gesetzgeber als verschiedene Rechtsinstitute gedacht worden seien. Der Meinung des Beschwerdeführers, die Ernennung zum Mitglied des UVS-Wien müsse eine Beförderung sein, da der Begriff der Ernennung mit keinem anderen dienstrechtlichen Inhalt erfüllt werden könnte, sei entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer übersehe, der Begriff Ernennung sei nicht zwingend dienstrechtlich zu interpretieren oder mit den bisher bekannten Inhalten dienstrechtlicher Art auszufüllen. Den Ausführungen des Beschwerdeführers, der Sinn der Einrichtung der Unabhängigen Verwaltungssenate sei die Schaffung zumindest eines "tribunals" im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention gewesen, sei nichts entgegenzusetzen. Es handle sich dabei ebenso wie bei den übrigen Ausführungen, daß zur persönlichen Unabhängigkeit zumindest die raschest mögliche Erreichung der Dienstklasse VII anzustreben wäre, um rechtspolitische Argumente, die nicht begründen könnten, warum es sich bei der Ernennung zum Mitglied des UVS-Wien um eine Beförderung im Sinne des § 16 BO 1967 handeln sollte. Selbst wenn aber eine Beförderung vorliege, so könne damit nur das Erreichen der nächst höheren Dienstklasse begründet werden. Der Beschwerdeführer hätte demnach, da die zwingende Vordienstzeitenberechnung eine Einreihung in die Dienstklasse V ergebe, nur in die Dienstklasse VI, in die er tatsächlich eingereiht worden sei, aber nicht unter Berufung auf § 16 Abs. 1 BO 1967, sondern gestützt auf § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967, "befördert" werden können. Auch der Verweis auf die Beförderungsrichtlinien gehe ins Leere, weil die Einreihung in die Dienstklasse VII eine Beförderung in die ZWEIThöhere Dienstklasse wäre und nicht in die nächsthöhere Dienstklasse, wie es das Gesetz normiere. Die Anwendung der nicht dem Rechtsbestand angehörenden Beförderungsrichtlinien sei auch bei der Anwendung des § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967 nicht geboten. Der Beschwerdeführer verweise auf jene Bestimmung, wonach Stellvertreter von Abteilungsleitern, die auf einem Dienstposten der Dienstklasse VII verwendet würden, grundsätzlich frühestens nach sechs Monaten ab der Einnahme des höherwertigen Dienstpostens in die Dienstklasse VII befördert werden könnten, wenn sie eine fiktive Dienstzeit von 13,6 Jahren sowie eine Einreihung in die Gehaltsstufe 3 der Dienstklasse VI aufwiesen und überdies der Abteilungsleiter einen mit Dienstklasse VIII bewerteten Dienstposten innehabe. Diese Verweisung sei nicht zutreffend, weil der Beschwerdeführer nicht Stellvertreter eines Abteilungsleiters sei. Bei sinngemäßer Anwendung der Beförderungsrichtlinien könnte davon ausgegangen werden, daß der Vorsitzende des UVS-Wien dem Abteilungsleiter gleichzusetzen wäre.

Stellvertreter im Sinne der Beförderungsrichtlinien wäre der stellvertretende Vorsitzende des UVS-Wien, nicht aber ein weiteres Mitglied des UVS-Wien. Die theoretische Möglichkeit, bei gleichzeitiger Abwesenheit des Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden des UVS-Wien, den Vorsitzenden vertreten zu müssen, rechtfertige weder die Anwendung dieser Richtlinie noch eine sonstige Besserstellung im Sinn des § 12 Abs. 3 und 4 BO 1967. Wäre der Beschwerdeführer Mitarbeiter des Magistrates der Stadt Wien, könnte er diese Richtlinie mit der Begründung, daß er nach den Bestimmungen der Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien unter Umständen zur Vertretung des Abteilungsleiters berufen werden könnte, nicht geltend machen. Im übrigen besitze der Beschwerdeführer auf die Anwendung der Beförderungsrichtlinien kein subjektives Recht. Folge man der Annahme des Beschwerdeführers, daß es sich bei der Betrauung einer Person mit der Funktion eines Mitgliedes eines unabhängigen Verwaltungssenates um ein Rechtsinstitut sui generis handle, wäre damit für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, weil mit der Ernennung zum Mitglied des UVS-Wien keine Aussage über die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung getroffen werde. Der Beschwerdeführer fordere die sofortige Erreichung der Dienstklasse VII für alle Mitglieder des Unabhängigen Verwaltungssenates ohne Rücksicht auf Vordienstzeiten zur "Betonung der Unabhängigkeit, um das Risiko des Verlustes von Karrierechancen in der normalen Verwaltung abzugelten". Dieses Vorbringen sei nicht schlüssig, weil die Anrechnung von Vordienstzeiten das unterschiedliche Ausmaß von Erfahrung und damit den Wert für die künftige Tätigkeit im UVS-Wien mitbestimme. Weder das Wiener Verwaltungssenat-Dienstrechtsgesetz noch das Gesetz über den Unabhängigen Verwaltungssenat-Wien setzten für die Mitgliedschaft eine bestimmte Zeit einer Tätigkeit als rechtskundiger Bediensteter als Ernennungserfordernis voraus. Eine Person, die eben ihr Studium der Rechtswissenschaften erfolgreich abgeschlossen habe, könne daher genauso und zum gleichen Zeitpunkt zum Mitglied des UVS-Wien ernannt werden, wie ein Bediensteter einer Gebietskörperschaft mit langjähriger Erfahrung als rechtskundiger Bediensteter, der bereits in seiner bisherigen Verwendung eine höhere Dienstklasse erreicht habe. Beide nun in Dienstklasse VII - ohne Rücksicht auf Vordienstzeiten - einzureihen und dies mit der Unabhängigkeit zu begründen, würde der Besoldungsgerechtigkeit grob widersprechen. Eine Nivellierung der "sonstigen Mitglieder" des UVS-Wien erfolge ohnehin durch die Gewährung einer Funktionszulage gemäß § 8 des Wiener Verwaltungssenat-Dienstrechtsgesetzes und der Bewertung aller Dienstposten der "sonstigen Mitglieder" mit A/VII, wodurch ab dem ersten Tag der Tätigkeit als Mitglied des UVS-Wien ein Anspruch auf Ausgleichszulage entsprechend dem Beschluß des Gemeinderates vom 10. Dezember 1979 bestehe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 144 B-VG. Mit Erkenntnis vom 26. Juni 1992, B 885/91-6, wies der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde ab, nachdem er ausgesprochen hatte, der Beschwerdeführer sei durch den angefochtenen Bescheid weder in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.

Der Beschwerdeführer beantragte die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und führte in seiner von ihm verfaßten Verwaltungsgerichtshofbeschwerde folgende Beschwerdepunkte (§ 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG) aus:

    "2.1.    Ich bin insoweit nicht beschwert, als

    2.1.1    die Behörde die anrechenbare Vordienstzeit richtig

             mit 13 Jahren, 3 Monaten, 24 Tagen errechnet hat;

    2.1.2    die Behörde diese Vordienstzeit bei der Ermessens-

             übung in Befolgung der Wortfolge in § 12 Abs. 3

             und 4 BO 67 "... dabei ist auf die bisherige

             Berufslaufbahn ... Bedacht zu nehmen ..." in Ver-

             gleichung mit der Tätigkeit eines "Rechtsmittel-

             referenten" des Magistrates und in Anwendung der

             behördeninternen Beförderungsrichtlinien richtig

             zur Einreihung bei der Anstellung herangezogen

             hat, indem sie zum Schluß kam, bereits aufgrund

             dieser bisherigen Berufslaufbahn stehe die

             Einreihung in Dkl VI Gehaltsstufe 3 bei der

             Anstellung zu.

2.2. Zusätzliche Beschwerdepunkte: Ich wurde durch den genannten Bescheid in meinem Recht auf unmittelbare höhere Einreihung bei der Anstellung verletzt,

2.2.1 weil die Behörde Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes geübt hat, sondern Ermessensüberschreitung und Ermessensmißbrauch vorliegt,

2.2.2 weil der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen wurde, bzw. weil der Sachverhalt in wesentlichen Punkten einer Ergänzung bedarf,

2.2.3 weil Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

2.3. Ich wurde durch den genannten Bescheid in meinem Recht auf Zuerkennung der Bezüge der Dkl. VII aufgrund der als Beförderung zu wertenden Ernennung vom 11.12.1990 verletzt."

Der Beschwerdeführer beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Verletzung einfach-gesetzlicher Rechte "bzw. wegen Ermessensübung, die nicht im Sinne des Gesetzes lag" als rechtswidrig aufzuheben und Ersatz der Kosten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde, die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift und den weiteren Schriftsatz des Beschwerdeführers unter Abstandnahme von der beantragten Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet (§ 42 Abs. 2 Z. 2 und 3 leg. cit.) und nicht § 38 Abs. 2 anwendbar ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG) oder im Rahmen der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 28 Abs. 2 leg. cit.) zu überprüfen.

Die vorher wörtlich wiedergegebenen Beschwerdepunkte stehen zueinander insofern in Widerspruch als sich der Beschwerdeführer einerseits durch die Einreihung in die Dienstklasse VI, Gehaltsstufe 3 nicht beschwert erachtet, andererseits ein Recht auf "unmittelbare höhere Einreihung" behauptet. Dieser offene Widerspruch der Erklärungen läßt sich nach dem Inhalt der Beschwerdschrift und der ergänzenden Schriftsätze des Beschwerdeführers nur so verstehen, daß der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde eine Verschlechterung (reformatio in peius) seiner Rechtstellung ausschließen will, während er eine Verbesserung seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung anstrebt. Die Beschwerde wurde "gegen den Bescheid" der belangten Behörde vom 11. Juni 1991 eingebracht. Der Antrag ist auf Aufhebung dieses Bescheides gerichtet, sodaß der Beschwerde nicht die Bedeutung zukommen kann, daß der Spruch des angefochtenen Bescheides zum Teil unangefochten bleiben sollte. Der Ausspruch über die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers, die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte, ist als solche auch nicht teilbar und kann als notwendige Einheit nicht hinsichtlich eines damit erworbenen Anspruches auf Beibehaltung zumindest der darin ausgesprochenen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung in Teilrechtskraft erwachsen. Daraus folgt, daß durch die ausdrückliche Erklärung des Beschwerdeführers, er sei durch diesen Abspruch nicht beschwert, eine wirksame Anfechtung dieses Spruchpunktes des angefochtenen Bescheides nicht vorliegt. Dem dieser ausdrücklichen Erklärung widersprechenden Beschwerdepunkt 2.2. kommt für das vorliegende verwaltungsgerichtliche Verfahren entscheidende Bedeutung nicht zu, weil mangels Beschwer durch den Ausspruch über die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung die Verletzung eines subjektiven Rechtes des Beschwerdeführers auf "höhere Einreihung" ausgeschlossen ist.

Die Beschwerde mußte daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr.104/1991.