TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/29 92/12/0171

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter im Beisein des Schriftführers Mag. Dr. Wurdinger über die Beschwerde des Mag. X in W, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 6. Juli 1992, Zl. 11 1410/2-IV/1/92, betreffend Verwendungsänderung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.450,-- binnen zwei Wochen bei Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle war bis einschließlich 31. August 1990 das Finanzamt für Körperschaften in Wien, wo er seit 1. Jänner 1985 als Gruppenleiter der Prüfergruppe 9/EDV-Gruppe der Großbetriebsprüfungsabteilung tätig war.

Mit Wirksamkeit vom 1. September 1990 erfolgte gemäß dem Erlaß des Bundesministers für Finanzen vom 19. Juli 1990, Zl. 02 0003/8-IV/2/90 eine Ausgliederung aller im gesamten Bundesgebiet bestehenden Großbetriebsprüfungsabteilungen aus den Sitzfinanzämtern und Errichtung von Großbetriebsprüfungen als selbstständige Dienststellen. Mit Schreiben der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 31. Oktober 1990 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, daß er im Hinblick auf die innerorganisatorische Ausgliederung der Großbetriebsprüfungsabteilung mit Wirksamkeit vom 1. September 1990 als zur Großbetriebsprüfung Wien - Körperschaften versetzt gelte.

Mit Verfügung vom 8. Oktober 1990 wurde die Funktion eines Gruppenleiters "EDV-Systemprüfung" (derzeitiger Laufbahnwert: A/VII/VIII/4) ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1990 bewarb sich auch der Beschwerdeführer um diese Funktion.

Mit Eingabe vom 1. März 1991 stellte der Beschwerdeführer an die Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und das Burgenland die Anträge

1. das Ausschreibungsverfahren zur Verfügung vom 8. Oktober 1990 wegen Rechtswidrigkeit einzustellen oder

2. für den Fall seiner Abberufung aus seiner bisherigen Funktion einen diesbezüglichen Bescheid zu erlassen und

3. ihm in seiner Dienststelle eine seiner bisherigen Verwendung mindestens gleichwertige (Laufbahnwert A/VII/VIII/4) Verwendung zuzuerkennen, die jedoch nicht einer langdauernden und umfangreichen Einarbeitung bedürfe.

Mit Eingabe vom 10. April 1991 erklärte der Beschwerdeführer, den Punkt 1 seines Antrages vom 1. März 1991 mangels Parteistellung zurückzuziehen, hielt jedoch die Punkte 2 und 3 ausdrücklich aufrecht. Er begründete dieses Begehren damit, daß er mit Verfügung vom 23. November 1984 mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1985 zum Gruppenleiter (EDV-Gruppe) im Bereich der (damaligen) Großbetriebsprüfungsabteilung des Finanzamtes für Körperschaften bestellt worden sei und seit damals diese Funktion bekleidet habe. Es sei ihm bis dato nicht mitgeteilt worden, daß er von seiner bisherigen Verwendung als Gruppenleiter "EDV-Systemprüfung" bei der Großbetriebsprüfung Wien-Körperschaften abberufen worden wäre, was der Erlassung eines Bescheides bedurft hätte. Die nun verfügte Ausschreibung widerspreche dem Gesetz, weil im Sinne des Ausschreibungsgesetzes 1989 nur frei werdende Funktionen bzw. Arbeitsplätze sowie neu begründete Funktionen oder neu geschaffene Arbeitsplätze auszuschreiben seien, er (der Beschwerdeführer) jedoch die nunmehr ausgeschriebene Funktion bereits besetze. Für den Fall, daß es sich um eine qualifizierte Verwendungsänderung gehandelt habe, habe überdies die Dienstbehörde die Frist gemäß § 40 Abs. 1 BDG 1979 nicht eingehalten, innerhalb welcher ihm eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen gewesen wäre. Durch den bereits zitierten Erlaß des Bundesministeriums für Finanzen vom 19. Juli 1990 habe die dadurch verfügte Organisationsänderung auch zur Folge gehabt, daß die Funktion des Gruppenleiters "EDV-Systemprüfung" einen Laufbahnwert von derzeit A/VII/VIII/4 erhalten habe. Einzig und allein die Tatsache, daß diese Funktion eine Laufbahnverbesserung erfahren habe, rechtfertige noch nicht, davon auszugehen, daß diese Funktion frei geworden sei.

Da die angerufene Behörde (Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland) innerhalb der Frist des § 73 Abs. 1 AVG nicht entschieden hatte, beantragte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. September 1991 den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung auf das als Oberbehörde sachlich in Betracht kommende Bundesministerium für Finanzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 1. März 1991 auf Erlassung eines Bescheides gemäß § 40 Abs. 1 und 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 iVm § 9 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 ab. Nach eingehender Wiedergabe der vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren - wie auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - vertretenen Rechtsansicht, des bisherigen Verfahrensganges sowie der in Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde begründend aus, Voraussetzung der Anwendung des § 40 Abs. 2 BDG 1979 sei eine Verwendungsänderung, die nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur vorliege, wenn die nunmehr dem Beamten zugewiesene Verwendung eine neue sei, d.h. wenn sie der bisherigen, was den Inhalt der gewöhnlich damit verbundenen dienstlichen Verrichtungen betreffe, weder gleich noch dem maßgebenden Gesamtbild der Tätigkeit nach gleichartig sei. Habe der Beamte eine seiner früheren gleiche oder im wesentlichen gleichartige Tätigkeit nur im Rahmen einer anderen Organisationseinheit seiner Dienststelle zu verrichten, so sei er nicht von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung abberufen worden. Es bestehe zwischen der vom Beschwerdeführer bisher ausgeübten Funktion des Gruppenleiters der früheren EDV-Gruppe und der Funktion des Gruppenleiters der neugeschaffenen EDV-Systemprüfergruppe keine Identität. Die Gruppe, zu deren Gruppenleiter der Beschwerdeführer im Jahr 1985 bestellt worden sei, habe sich aus drei konventionellen Prüfern, also solchen, die nach der herkömmlichen Art Prüfungen durchzuführen hatten, und drei Systemprüfern (mit der Materie der EDV vertraute Prüfer) zusammengesetzt. Innerhalb der damaligen EDV-Gruppe sei ein Prüfungsfall einem konventionellen Prüfer zur Bearbeitung zugeteilt worden, für die Bearbeitung der EDV-spezifischen Gebiete sei zusätzlich ein Systemprüfer beauftragt gewesen. Bereits im Jahr 1989 sei der Aufgabenbereich des Beschwerdeführers innerhalb dieser EDV-Gruppe auf konventionelle Prüfungsfälle beschränkt worden. Hinsichtlich der (internen) Übertragung der Zuständigkeit für Belange der Systemprüfung an einen anderen Mitarbeiter des Beschwerdeführers und deren Rechtswirkungen "nach außen", die vom Beschwerdeführer bestritten worden seien, sei darauf zu verweisen, daß mit der Übertragung der Zuständigkeit und der generellen Approbationsberechtigung (auf diesen Dritten) für einen Aufgabenbereich auch die volle Verantwortlichkeit verbunden sei. Daß dieser Bedienstete nur der Verwendungsgruppe B angehöre und daher als Gruppenleiter (Stellvertreter) nicht in Frage komme, sei allein eine Frage, die die Dienstbehörde zu entscheiden habe. Nach eingehender Darstellung des Anforderungsprofils der neugeschaffenen Funktion des Gruppenleiters der EDV-Systemprüfung gelangte die belangte Behörde zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe die Funktion "Gruppenleiter EDV-Systemprüfung" niemals innegehabt. Er sei daher im Sinne des § 40 BDG 1979 auch nicht "abberufen" worden. Im übrigen übe der Beschwerdeführer weiterhin eine gleichartige Verwendung als Gruppenleiter aus. Falls die Zuweisung des Aufgabengebietes des Gruppenleiters der Prüfergruppe für die ausländischen Unternehmen - Umsatzsteuer, die durch die Umorgansisation der Großbetriebsprüfungen und die daraus resultierende Auflösung der Gruppe 9 (EDV-Gruppe) erforderlich geworden sei, als neue Verwendung anzusehen wäre, liege jedenfalls keine qualifizierte Verwendungsänderung vor, die eine bescheidmäßige Verfügung im Sinne des § 38 BDG 1979 notwendig gemacht hätte. Eine "Neuverwendung" könne nur dann als nicht gleichwertig angesehen werden, wenn eine durchgehende, nach ausschließlich objektiven Gesichtspunkten außer Frage stehende Höherwertigkeit der früheren Verwendung vorliege. Dies sei aus den bereits dargelegten Gründen nicht der Fall.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich u.a. auch in seinem Recht auf Erlassung eines Feststellungsbescheides, auf Durchführung des Verfahrens über die einer Versetzung gleichzuhaltende Verwendungsänderung sowie im Recht auf Unterbleiben einer Verwendungsänderung mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 40 Abs. 1 des BDG 1979 BGBl. Nr. 333, ist einem Beamten, der von seiner bisherigen Verwendung abberufen wird, gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Nach Abs. 2 leg. cit. ist die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist,

2. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

3. die neue Verwendung des Beamten einer langdauernden und umfangreichen Einarbeitung bedarf.

Gemäß § 38 Abs. 2 leg. cit ist eine Versetzung von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Nach Abs. 5 dieser Gesetzesbestimmung ist die Versetzung mit Bescheid zu verfügen.

Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist ausschließlich die Frage, ob aufgrund des Antrages des Beschwerdeführers vom 1. März 1991 wegen der mit Weisung der belangten Behörde ihm gegenüber verfügten Personalmaßnahme nach den zitierten Bestimmungen ein Bescheid zu erlassen war oder nicht, da dies allein Gegenstand des Abspruches der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid war.

Wurde eine Verwendungsänderung durch Weisung angeordnet und ist der betroffene Beamte der Auffassung, daß die Änderung einer Versetzung gleichzuhalten sei und daher mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so hat er die Möglichkeit, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen, ob die Personalmaßnahme ohne Einhaltung der Formerfordernisse des § 38 Abs. 5 BDG 1979 zulässig war (vgl. Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. März 1982, Zlen. 82/12/0029, 0030, Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. September 1983, Zl. 82/12/0019 und vom 24. Juni 1985, Zl. 84/12/0038 sowie Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 1982, B 169/82).

Im Beschwerdefall ist dem Antrag des Beschwerdeführers vom 1. März 1991 unter anderem zu entnehmen, daß er die Änderung seiner Verwendung als Gruppenleiter "EDV-Systemprüfung" als eine Maßnahme angesehen hat, die gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhalten ist und daher mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre. Sein Antrag ist daher als ein solcher auf Erlassung eines Feststellungsbescheides im Sinne des vorstehenden Absatzes zu werten (vgl. auch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Februar 1984, Z. 83/12/0035). Die organisatorische Änderung (Ausgliederung aller im Bundesgebiet bestehenden Großbetriebsprüfungsabteilungen aus den Sitzfinanzämtern und deren Einrichtung als eigene Dienststellen) hatte nämlich zur Ausschreibung der Funktion des Gruppenleiters einer "EDV-Systemprüfergruppe" mit Verfügung der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 8. Oktober 1990 geführt. Der Beschwerdeführer hat sich zwar mit Schreiben vom 17. Oktober 1990, wie er nun vorbringt, "vorsichtshalber" um diese Funktion beworben, wurde aber im April 1991 zum Gruppenleiter der Gruppe 16 "(USt-Gruppe)" bestellt. Damit war offenbar auch die Abberufung von seiner bisherigen Verwendung verbunden. Die Erklärungen des Beschwerdeführers in seinen Eingaben vom 10. und 16. April 1991 und in seinem Antrag vom 1. März 1991, für den Fall seiner Abberufung von seiner Funktion einen diesbezüglichen Bescheid zu erlassen und die Betrauung mit der neuen Funktion "BEDINGT" bis zur Erledigung dieses Antrages anzunehmen, sind nämlich nur so zu verstehen, daß der Beschwerdeführer damit den Feststellungsantrag vom 8. März 1991 im vorher dargestellten Sinne wegen der von ihm behaupteten qualifizierten Verwendungsänderung nach deren inzwischen eingetretener Wirksamkeit aufrecht erhalten hat.

Die belangte Behörde hat nun im angefochtenen Bescheid zwar die Aufgabengebiete, welche vom Beschwerdeführer in seiner früheren Funktion (Verwendung) zu bearbeiten waren, jenen der neuen vom Beschwerdeführer mit seiner Bewerbung angestrebten Funktion gegenübergestellt, jedoch nicht festgestellt, worin die konkreten Aufgaben des Beschwerdeführers nach der strittigen Maßnahme (Betrauung mit einer neuen Funktion) bestanden haben. Ohne solche Feststellung ist aber die rechtliche Würdigung der Wertigkeit im Sinne des § 40 BDG 1979 nicht durchzuführen, sodaß nicht beurteilt werden kann, ob eine Verwendungsänderung verfügt wurde, die der Bescheidform bedurft hätte.

Dieser Verfahrensmangel steht offensichtlich im Zusammenhang mit einer weiteren, den Dienstbehörden anzulastenden Verletzung von Verfahrensvorschriften, die eine ausreichende Erörterung der Sache verhindert oder zumindest erschwert haben. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde berechtigterweise, daß auch die faktischen Verhältnisse seiner bisherigen Tätigkeit als Gruppenleiter nur unzulänglich festgestellt wurden, sodaß eine Gegenüberstellung der Verwendung vor der strittigen Maßnahme mit jener seiner neuen Verwendung nicht möglich ist.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Vermeidung dieser Verletzungen von Verfahrensvorschriften zu einem anderen Bescheid zur hier allein entscheidenden Frage der Zulässigkeit der strittigen Maßnahme im Wege einer Weisung ohne bescheidmäßige Anordnung einer Verwendungsänderung gemäß § 40 BDG 1979 geführt hätten, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen im einzelnen eingegangen werden mußte.

Bemerkt wird jedoch, daß eine durch organisatorische Änderung notwendig gewordene Verwendungsänderung an sich ein wichtiges dienstliches Interesse an dieser Maßnahme begründen kann (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Juni 1993, Zl. 92/12/0169 und die dort angeführte Judikatur).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 48 ff VwGG iVm der Pauschalierungsordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.