TE Vwgh Erkenntnis 1993/10/5 90/14/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss sowie die Hofräte Dr. Hnatek und Dr. Karger, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Hutter, über die Beschwerde des N und der H in W, beide vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Salzburg, Berufungssenat II, vom 15. Februar 1990, 85-GA4BK-DVie/89, betreffend Nichtfestsetzung der Umsatzsteuer sowie Nichtfeststellung der Einkünfte für die Jahre 1986 bis 1988, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen von 3.035 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die miteinander verheirateten Beschwerdeführer kauften im Jahr 1982 von einer AG (Hotelbetreiber) je zur Hälfte einen Liegenschaftsanteil verbunden mit Wohnungseigentum an einem revitalisierungsbedürftigen alten Großhotel und verpflichteten sich, die Wohnung an die AG zu vermieten. Im Jahr 1986 wurde der Ausgleich, im Jahr 1988 der Konkurs über das Vermögen der AG eröffnet.

Die Beschwerdeführer erklärten in den Jahren 1982 bis 1988 aus der Vermietung des Liegenschaftsanteils an die AG Werbungskostenüberschüsse von 24.610 S, 109.625 S, 117.799 S,

27.647 S, 67.824 S, 143.858 S und 117.720 S.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, die Vermietung des Liegenschaftsanteils stelle steuerlich unbeachtliche Liebhaberei dar, weshalb die erzielten Werbungskostenüberschüsse nicht mit anderen positiven Einkünften der Beschwerdeführer ausgeglichen werden könnten sowie die Umsatzsteuer nicht festzusetzen sei. Die Beschwerdeführer hätten sich durch den Kauf des Liegenschaftsanteils, die Sanierung der Eigentumswohnung sowie deren Vermietung an die AG am Risiko dieses Unternehmens beteiligt. Das Hotel sei 15 Jahre still gestanden und habe nur über Beteiligung privater Personen revitalisiert werden können. Spätestens im Jahr 1986 habe sich jedoch gezeigt, daß das Hotelprojekt ein Fehlschlag gewesen sei. Im Jahr 1988 sei schließlich der Konkurs über das Vermögen der AG eröffnet worden. Als Miete sei jener Betrag vereinbart worden, der aufgrund der Finanzierung des Kaufpreises und der Baukosten durch eine Bank an diese als Annuitäten zu entrichten gewesen sei. Bis zum ersten Quartal des Jahres 1986 seien Mietezahlungen - wenn auch unregelmäßig - geleistet worden. Danach seien keine Zahlungen mehr erfolgt. Da die Beschwerdeführer eine Risikobeteiligung an der AG erworben hätten, sei eine erfolgreiche Wirtschaftsführung der AG zwingende Voraussetzung für eine positive Entwicklung der Vermietungstätigkeit der Beschwerdeführer gewesen. Spätestens seit der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens im September 1986 habe daher kein Zweifel mehr darüber bestehen können, daß Überschüsse aus der Risikobeteiligung objektiv nicht erzielbar seien. Aber selbst bei einem wirtschaftlichen Erfolg der AG als Mieter hätten die Beschwerdeführer laut ihrer Prognose erst nach 14 Jahren ein positives Gesamtergebnis erzielt, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein absehbarer Zeitraum mehr sei. Die Vermietungstätigkeit der Beschwerdeführer könnte erst nach Abschluß eines neuen Mietvertrages mit geänderten Bedingungen als Einkunftsquelle qualifiziert werden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Mit der Frage, ob die Vermietung eines Liegenschaftsanteils am in Rede stehenden Hotel an die dieses Hotel betreibende AG steuerlich unbeachtliche Liebhaberei darstellt, hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits in einem gleich gelagerten Fall auseinandergesetzt und diese mit ausführlicher Begründung bejaht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher gemäß § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG auf das hg Erkenntnis vom 23. Oktober 1990, 90/14/0086, verwiesen.

Auch im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer das wirtschaftliche Risiko der AG geteilt. Die Beschwerdeführer behaupteten nämlich in ihrer Berufung vom 14. Oktober 1988, ihr Mietvertrag sei schwer mit anderen vergleichbar, weil sie keine Wahl der Mieter gehabt hätten. Sie hätten in viel größerem Maß als andere Vermieter das wirtschaftliche Risiko der AG als Mieter geteilt, ohne deren Geschäftsführung beeinflussen zu können. Die gegenteiligen Beschwerdeausführungen, das wirtschaftliche Schicksal der Vermietungstätigkeit sei nicht untrennbar mit jenem der AG verbunden gewesen, weil die Beschwerdeführer als Eigentümer der Wohnung frei über diese hätten verfügen und diese auch an jemand anderen als die AG hätten vermieten können, stellen im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtliche Neuerungen im Sinn des § 41 VwGG dar.

Unrichtig ist weiters die Behauptung der Beschwerdeführer, sie hätten bis zum Jahr 1985 trotz des Fehlschlages des Hotelprojekts einen Liebhaberei ausschließenden Ertrag aus der Vermietung der Wohnung erzielt. Die Vermietungstätigkeit der Beschwerdeführer stellte von Beginn an steuerlich unbeachtliche Liebhaberei dar, nur ließ sich diese Tatsache erst im Jahr 1986 eindeutig feststellen.

Ein neuer Beobachtungszeitraum beginnt erst mit der Änderung der Bewirtschaftungsart (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 29. September 1987, 87/14/0107, mwA). Diese liegt in den Streitjahren noch nicht vor, weil der Mietvertrag mit der AG nach den Ausführungen der Beschwerdeführer im Schreiben vom 22. November 1989 noch bis 30. Juni 1988 bestanden hat. Der Abschluß eines neuen Mietvertrages mit geänderten Bedingungen im Jahr 1989 ist für die Beurteilung des Streitzeitraumes nicht relevant.

Die Ausführungen der Beschwerdeführer betreffend die nach Abschluß des Konkursverfahrens bzw eines allenfalls anschließenden Zwangsausgleichsverfahrens noch zu erwartenden Einnahmen sind nicht geeignet aufzuzeigen, es wäre dennoch ein positives Gesamtergebnis zu erzielen gewesen.

Wie die belangte Behörde an Hand der Prognosen der Beschwerdeführer zutreffend ausgeführt hat, hätte die Vermietungstätigkeit der Beschwerdeführer auch ohne Eintritt der Insolvenzverfahren in absehbarer Zeit zu keinem positiven Gesamtergebnis geführt. Weitere Erhebungen der belangten Behörde über den Stand des Konkursverfahrens konnten daher unterbleiben.

Da eine Änderung der Bewirtschaftungsart in den Streitjahren - wie bereits ausgeführt - noch nicht vorlag, war die belangte Behörde auch nicht gehalten, diesbezügliche Erhebungen vorzunehmen.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl Nr 104/1991.