TE Vwgh Erkenntnis 1993/10/7 92/01/0864

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Herberth sowie die Hofräte Dr. Kremla und Dr. Händschke als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Mayer, über die Beschwerde des W in O, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 27. Juli 1992, Zl. 2-108/Sch 70/91/4, betreffend Abweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist in einer Angelegenheit der Namensänderung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aus der Beschwerde und den von der belangten Behörde vorgelegten Akten ergibt sich, daß der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft an der Mur vom 16. Juli 1991, mit welchem gemäß § 1 Abs. 1 Z. 1 iVm § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Z. 6 und § 7 des Namensänderungsgesetzes vom 21. April 1988, BGBl. Nr. 195/1988 der mj. S, die Änderung des Familiennamens von S in P bewilligt wurde, unter der Anschrift B, X-Gasse, am 19. Juli 1991 durch Ersatzzustellung an den Sohn des Beschwerdeführers gleichen Namens unter gleichzeitiger Ersichtlichmachung seines Verwandtschaftsverhältnisses zum Beschwerdeführer auf dem Rückschein zugestellt worden ist. Die vom Beschwerdeführer durch seinen Rechtsfreund am 5. August 1991 erhobene Berufung wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 1991 als verspätet eingebracht zurückgewiesen, da die Berufungsfrist bereits am 2. August 1991 (berechnet ab dem aus dem Rückschein sich ergebenden Zustelldatum 19. Juli 1991) abgelaufen war.

Mit Eingabe vom 3. Jänner 1992 begehrte der Beschwerdeführer die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und brachte wie folgt vor:

"Mit Bescheid vom 6.12.1991 wurde die Berufung des Einschreiters vom 5.8.1991 als verspätet zurückgewiesen, der Einschreiter selbst war an der Einbringung der Berufung durch ein unabwendbares und unvorhersehbares Ereignis gehindert, erst durch Erhalt des Bescheides vom 6.12.1991 am 23.12.1991 konnte die Versäumung der Frist bemerkt werden.

Der Bescheid vom 16.7.1991 wurde tatsächlich am 19.7.1991 an Herrn S zugestellt, dies unter der Adresse X-Gasse, B. Durch eigenhändige Unterschrift des Herrn S wurde die Übernahme der Briefsendung bestätigt, noch im Beisein des Postboten öffnete Herr S, dies ist der Sohn des Einschreiters, den Brief und konnte feststellen, daß der vorliegende Bescheid eine Angelegenheit betrifft, die nicht ihn, sondern seinen gleichnamigen Vater betrifft, daraufhin hat er nachträglich auf dem von ihm unterfertigten Rückschein den Vermerk "Sohn" angebracht.

Der Einschreiter selbst war in der Zeit vom 19. bis 21. Juli 1991 auf einer Jagd in der Steiermark, er ist am Donnerstag abend, 18.7.1991, weggefahren, und kam erst im Laufe des Sonntags, 21.7.1991 wieder zurück. Am 22.7.1991 hat sodann Herr S jun. die Briefsendung dem Einschreiter übergeben, weshalb dieser auf dem Bescheid vom 16.7.1991 den handschriftlichen Vermerk angebracht hat, eingelangt 22.7.1991 und hat diesen Bescheid zur Einbringung der Berufung an die ausgewiesenen Vertreter übergeben. Die tatsächliche Übernahme der Briefsendung konnte von den Rechtsvertretern des Einschreiters vor dem 5.8.1991 nicht mehr rechtzeitig überprüft werden, sondern wurde davon ausgegangen, daß das Datum der Übernahme richtig wiedergegeben ist.

Tatsächlich hätte das Schriftstück auch nicht dem gleichnamigen Sohn des Einschreiters übergeben werden dürfen, weil dieser nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebt, gemäß § 16 Zustellgesetz darf als Ersatzempfänger jede erwachsene Person in Frage kommen, die an derselben Abgabestelle, an der der Empfänger wohnt oder Arbeitgeber bzw. -nehmer des Empfängers ist, und die - außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt - zur Annahme bereit ist. Der Sohn des Einschreiters hätte gar keine andere Wahl gehabt, als das Schriftstück zu übernehmen, weil er der Ansicht gewesen ist, daß die Briefsendung ihn persönlich angeht. Mit Sicherheit gibt es im Akt 2.0 Sch 10-91/3 einen Hinweis darauf, daß der Einschreiter auch Vater des mit ihm exakt gleichnamigen Sohnes S, ist, aus diesen Gründen wäre es auch erforderlich gewesen, daß bereits von seiten der Behörde darauf geachtet wird, daß der Bescheid an den richtigen Adressaten zugestellt wird. Im übrigen ist es der geschiedenen Frau, Dr. P auch bekannt, daß der Einschreiter nicht an der Adresse X-Gasse, B, dies war die seinerzeitige eheliche Wohnung, wohnt, sondern in O.

Die gesetzwidrige Zustellung ist allerdings gemäß § 7 Zustellgesetz geheilt und zwar dadurch, daß derjenigen Person, also dem Einschreiter, das Schriftstück tatsächlich zugekommen ist, die Zustellung gilt jedoch erst mit dem Tag, an dem die Zustellung tatsächlich erfolgt ist, als vollzogen. Im vorliegenden Fall hat daher die Berufungsfrist ab dem Tag der tatsächlichen Übernahme des Schriftstückes durch den Einschreiter, also ab dem 22.7.1991, zu laufen begonnen."

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur vom 21. Jänner 1992 wurde der Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 71 Abs. 1 und 2 AVG auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist hinsichtlich ihres Bescheides vom 16. Juli 1991 im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Zustellung am 19. Juli 1991 sei rechtswirksam erfolgt; eine eigenhändige Zustellung von Bescheiden aufgrund des Namensänderungsgesetzes sei nicht vorgesehen; die Zustelladresse mit B, X-Gasse, sei vom Beschwerdeführer selbst angegeben worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges führte die belangte Behörde begründend aus, gemäß § 16 Abs. 1 des Zustellgesetzes werde die Zulässigkeit einer Ersatzzustellung an die Voraussetzung geknüpft, daß es sich nicht um ein Schriftstück handle, das zu eigenen Handen zuzustellen sei, dies sehe das Namensänderungsgesetz nicht vor. Ersatzempfänger könne jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohne, was bei dem 1963 geborenen Sohn des Beschwerdeführers, der überdies an der angegebenen Anschrift als Arbeitnehmer tätig sei, vorliege, und daß dieser zur Annahme bereit sei, was ebenfalls der Fall gewesen sei. Da es sich nach Auskunft des Postamtes B bei der angegebenen Adresse um eine Büroadresse handle, wo eine erhebliche Anzahl von Behördenpost zugestellt werde und sich der Firmensitz des Beschwerdeführers befinde, sei diese auch als Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz anzusehen. Eine weitere Voraussetzung der Zulässigkeit der Ersatzzustellung sei, daß der Zusteller Grund zur Annahme haben müsse, daß sich der Empfänger regelmäßig an dieser Abgabestelle aufhalte, was nach der Mitteilung des Postamtes B, wonach der Beschwerdeführer "jedoch sehr oft an der angegebenen Adresse angetroffen wird", ebenfalls der Fall gewesen sei. Der Zusteller habe im konkreten Fall nicht gewußt, daß der Empfänger ortsabwesend gewesen sei. Eine entsprechende Mitteilung an den Zusteller sei unterblieben. Nach Ansicht der belangten Behörde wäre die Ersatzzustellung dann nicht zulässig gewesen, wenn für den Zusteller (subjektiv) aus bestimmten Umständen (z.B. eine glaubhafte Mitteilung) ersichtlich gewesen wäre, daß sich der Empfänger nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufhalte, beispielsweise sich auf Urlaub befinde. Da die belangte Behörde einen Zustellmangel nicht habe feststellen können, sei auch auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, was die Heilung des angeblichen Zustellmangels durch die tatsächliche Übernahme des Schriftstückes am 22. Juli 1991 betreffe, nicht einzugehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegendene Beschwerde, mit dem Antrag

"Im Sinne der Ausführungen der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, die bekämpften Bescheide zu beheben und mir die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck/Mur vom 16. Juli 1991, GZ. 2.0 Sch 10/91/3 zu bewilligen."

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG ist einer Partei, die durch die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung einen Rechtsnachteil erleidet, auf ihren Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist daher die Behauptung eines Rechtsnachteiles, d.h. die Behauptung, durch eine Fristversäumung eines (zumindest angeblichen) Anspruches verlustig gegangen zu sein (vgl. hg. Erkenntnis vom 17. November 1981, Zl. 2551/80). Die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt daher voraus, daß überhaupt eine Frist versäumt wurde. Wurde keine Frist versäumt, ist einem Wiedereinsetzungsantrag schon aus diesem Grunde nicht stattzugeben (vgl. hg. Beschluß vom 20. Mai 1981, Zlen. 81/03/0066, 0067, 0103, 0104 zu der in diesem Punkt vergleichbaren Bestimmung des § 46 Abs. 1 VwGG). Eine Versäumung kann aber nicht eintreten, wenn die Zustellung des Schriftstückes (Bescheides oder Ladung) nicht rechtswirksam, d. h. unter Einhaltung der Bestimmungen des Zustellgesetzes erfolgt ist. Ist ein Zustellvorgang gesetzwidrig, die Zustellung daher nicht rechtswirksam, so ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht der zum Ziel führende Rechtsbehelf, weil mangels des Beginnes des Laufes der Berufungs- oder sonstigen Rechtsmittelfrist auch keine Frist versäumt werden kann (vgl. hg. Erkenntnisse vom 22. Mai 1985, Zl. 85/03/0032, vom 23. Oktober 1985, Zl. 85/02/0188 und 0189 und vom 27. September 1989, Zl. 89/02/0112).

Stellt der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand daher seinem Inhalte nach nicht auf eine Fristversäumnis, sondern im Gegenteil darauf ab, daß die Frist zur Erhebung des Rechtsmittels ohnedies eingehalten worden sei, so geht er

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unter diesem Gesichtspunkt betrachtet - ins Leere (vgl. hg. Beschluß vom 5. Mai 1987, Zl. 87/04/0042 und die dort angeführte Judikatur). Verneint der Wiedereinsetzungswerber also selbst, daß eine Säumnis vorliegt, weil der die Frist auslösende Bescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden bzw.

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wie im vorliegenden Fall behauptet - ihm erst später im Sinn des § 7 Zustellgesetz "zugekommen" sei, kommt aus diesem Grunde eine Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht (vgl. u.a. auch hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1988, Zl. 88/08/0294).

Zutreffend hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, daß mangels einer positiv-rechtlichen Regelung im Namensänderungsgesetz die allgemeinen Regeln über die Zustellung von Poststücken gemäß der §§ 13 ff Zustellgesetz zur Anwendung kommen. Nach § 16 Abs. 1 Zustellgesetz darf, wenn die Sendung nicht dem Empfänger zugestellt werden kann und an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend ist, an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Dabei kann nach Abs. 2 leg. cit. Ersatzempfänger jede erwachsende Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die - außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt - zur Annahme bereit ist.

Nach den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen liegen die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung vor, wobei auch vom Beschwerdeführer selbst nicht bestritten wird, daß es sich bei der Anschrift B, X-Gasse, nach wie vor um seine Büroanschrift, daher im Sinne des § 4 Zustellgesetz "Abgabestelle" handelt. Hingegen hat der Beschwerdeführer bereits im behördlichen Verfahren unwiderlegt dargetan, daß er im Zeitpunkt der vorgenommenen Ersatzzustellung am 19. Juli 1991 ortsabwesend gewesen ist. Gemäß § 16 Abs. 5 Zustellgesetz gilt eine Ersatzzustellung nicht als bewirkt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinn des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam. Diesen Umstand hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, sodaß - ausgehend von seiner unwiderlegt gebliebenen Behauptung - die Zustellung im Sinne der zitierten Gesetzesstelle erst mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag, das ist im vorliegenden Fall der 22. Juli 1991, wirksam werden konnte. Erst mit diesem Tag wurde daher auch die Rechtsmittelfrist gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck/Mur vom 16. Juli 1991 in Gang gesetzt. Ausgehend von der Aktenlage liegt daher in Übereinstimmung mit den Beschwerdebehauptungen eine Säumnis gar nicht vor.

Dadurch, daß die belangte Behörde die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages aus materiell-rechtlichen Erwägungen und nicht aus Formalgründen bestätigt hat, kann der Beschwerdeführer aber keinen Rechtsnachteil ableiten, weshalb die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr.104/1991.