TE Vwgh Erkenntnis 1993/10/13 92/03/0054

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und den Senatspräsidenten Dr. Leukauf sowie den Hofrat Dr. Kremla als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Werner, über die Beschwerde des L in R, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 20. Jänner 1992, Zl. KUVS-326/1/1991, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau vom 19. November 1991 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe, wie zumindest am 12. Februar 1991 gegen 13,50 Uhr auf der Katschbergstraße B 99 in Katschberghöhe, Höhe Hotel B. in Richtung Süden, am 13. Februar 1991 gegen 9,45 Uhr auf der Gontalstraße in Katschberghöhe, Höhe Hotel H. sowie am 12. März 1991 gegen 10,00 Uhr auf der Gontalstraße, Höhe L.-Stüberl, in Katschberghöhe festgestellt worden sei, als Inhaber einer Schischule mit seinem dem Kennzeichen nach bestimmten VW-Bus während der Wintermonate 1990/91 einen regelmäßigen Bustransfer von Schischulkindern zwischen den diversen Hotelbetrieben und dem Sammelplatz der Schischule durchgeführt und sohin die gewerbsmäßige Personenbeförderung im Rahmen des Mietwagengewerbes unter Beistellung eines Lenkers vollzogen, ohne im Besitz der erforderlichen Konzession gewesen zu sein. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 5 Z. 2 in Verbindung mit § 130 III GewO 1973 und im Hinblick auf § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z. 2 Gelegenheitsverkehrsgesetz begangen. Über ihn wurde deshalb gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1973 eine Geldstrafe von S 8.000,-- (52 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung. Der Beschwerdeführer räumte zwar ein, daß er die am Unterricht seiner Schischule teilnehmenden Kinder mit einem Bus von den diversen Hotelbetrieben zum Sammelplatz der Schischule befördert habe, und er gab auch zu, daß es ihm an der Konzession für ein Mietwagengewerbe ermangle, er bekämpfte aber die Annahme der Gewerbsmäßigkeit dieser Transportleistung und wandte sich gegen die Unterstellung einer Gewinnerzielungsabsicht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 20. Jänner 1992 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab, modifizierte jedoch den Spruch dahin gehend, daß der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Schischule mit Standort K. am 12. Februar 1991 gegen 13,50 Uhr, am 13. Februar 1991 gegen 9,45 Uhr und am 12. März 1991 gegen 10,00 Uhr am Katschberg mit seinem VW-Bus unter Beistellung eines Lenkers Schischulkinder von den diversen Hotelbetrieben zum Sammelplatz der Schischule gebracht und dadurch eine gewerbsmäßige Personenbeförderung ausgeübt habe, ohne im Besitz einer hiezu erforderlichen Konzession gewesen zu sein. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1973 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Gelegenheitsverkehrsgesetz, BGBl. Nr. 85/1952, begangen. Über ihn wurde nach § 366 Abs. 1 GewO 1973 in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Gelegenheitsverkehrsgesetz, BGBl. Nr. 85/1952, eine Geldstrafe von S 8.000,-- (Ersatzfreiheitstrafe von 52 Stunden) verhängt. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, der Beschwerdeführer habe ausdrücklich zugegeben, die Transportleistungen im Rahmen seiner Schischule durchgeführt zu haben. Da nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes alle Handlungen eines Gewerbetreibenden im Rahmen seines Gewerbes eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1973 darstellten und sohin jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit schon hiedurch allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich trage, sei es somit auf dem Boden dieser Sach- und Rechtslage als erwiesen anzunehmen, daß der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig, für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides bekämpft der Beschwerdeführer vor allem die von der belangten Behörde - durch Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses - übernommene Ansicht, er habe die Transporttätigkeit in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, indem er - wie schon im Verwaltungsstrafverfahren - auf die Unentgeltlichkeit seiner Leistungen verweist. Des weiteren wendet er sich auch gegen die Meinung, wonach diese Tätigkeit im Rahmen seines "Gewerbes" ausgeübt werde.

Was die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Tatbestandsmerkmal der Gewinnabsicht anlangt, ist darauf hinzuweisen, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essentielles Erfordernis ist; eine solche ist schon bei der Absicht gegeben, auch einen bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ertragserzielungsabsicht liegt auch vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dient (vgl. u. a. die hg. Erkenntnisse vom 13. Juni 1980, Slg. Nr. 10.160/A, vom 9. Juni 1986, Zl. 86/15/0366, und vom 28. Juni 1989, Zl. 88/03/0077).

Vor dem Hintergrund dieser Judikatur erweist sich die Rechtsrüge des Beschwerdeführers als verfehlt.

Die belangte Behörde unterlag keinem Rechtsirrtum, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, der Beschwerdeführer habe durch die Beförderungstätigkeit, auch wenn sie unentgeltlich war, damit aber zumindest ein Wettbewerbsvorteil bzw. die Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit seines Schischulbetriebes erreicht werden sollte, einen sonstigen wirtschaftllichen Vorteil im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1973 zu erzielen beabsichtigt.

Die Unentgeltlichkeit allein ist nicht geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung von vornherein auszuschließen.

Insoweit der Beschwerdeführer bestreitet, daß die Transporte im Rahmen seines Schischulbetriebes durchgeführt worden seien, ist er darauf hinzuweisen, daß er selbst sich im Verwaltungsstrafverfahren damit rechtfertigte, bei dem Bustransfer handle es sich um "einen Kundendienst im Rahmen der Schischule".

Wenn die Behörde daher aufbauend auf dieser Aussage und dem Akteninhalt, aus dem sich der unmittelbare Zusammenhang zwischen der Transporttätigkeit und der entgeltlichen Teilnahme am Schischulunterricht klar ergibt, sowie unter Hinweis auf die hg. ständige Rechtsprechung, wonach alle Handlungen eines Gewerbetreibenden im Rahmen seines Gewerbes eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1973 darstellen und jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit sohin schon allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich trägt (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 17. November 1976, Slg. Nr. 9183/A, und vom 27. Mai 1983, Zl. 82/04/0265), von der Gewerbsmäßigkeit dieser Beförderungsleistungen ausging, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe ihren Bescheid mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit belastet.

Da es - wie bereits ausgeführt - auf die Ertragserzielungsabsicht ankommt, es also nicht erforderlich ist, daß unmittelbar Gewinn erzielt wird, entbehrt auch die diesbezügliche Verfahrensrüge der Grundlage.

Der Beschwerdeführer stellte nicht in Abrede, daß er die an den Schikursen seiner Schischule teilnehmenden Kinder von den diversen Hotelunterkünften abholte und unter Beistellung eines Lenkers zum Schischulsammelplatz transportierte. Schon auf Grund dieser unbestrittenen Tatsachen durfte die belangte Behörde ohne weitere Ermittlungen, etwa zur Frage, ob der Beschwerdeführer von den Schikursteilnehmern für den Bustransfer ein Entgelt verrechnete oder ein aliquoter Anteil aus dem Schikursbeitrag auf den Beförderungsdienst entfiel, als erwiesen annehmen, daß die Personenbeförderungen nicht ausschließlich aus dem Grund der Verkehrssicherheit, sondern in der Absicht durchgeführt wurden, einen wirtschaftlichen Vorteil im Hinblick auf den Schischulbetrieb zu erlangen. Bei den gegebenen Umständen, nämlich regelmäßige Beförderungen von Personen unter Beistellung eines Lenkers und den damit verbundenen Aufwendungen, würde die Annahme, daß diese Beförderungen ausschließlich aus Sorge um die Kinder im Rahmen der Verkehrssicherheit ohne dahinterstehende Absicht getätigt wurden, der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen (vgl. sinngemäß das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1989, Zl. 88/03/0077).

Mit dem Vorbringen, es habe die Behörde erster Instanz ohne Durchführung weiterer Erhebungen die Meinung vertreten, es könne davon ausgegangen werden, daß der Beschwerdeführer den Schikursteilnehmern, die sich der Beförderung durch seinen Bustransfer bedient haben, ein Entgelt im Zusammenhang mit der Schikursteilnahme in Rechnung gestellt habe, auch wenn er den aliquoten Anteil für den Beförderungsdienst nicht deklariert habe, vermag der Beschwerdeführer bei der gegebenen Sach- und Rechtslage keinen die Aufhebung des angefochtenen Bescheides nach sich ziehenden Verfahrensmangel geltend zu machen.

Da es dem Beschwerdeführer sohin nicht gelungen ist, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.