TE Vwgh Erkenntnis 1993/11/29 90/10/0186

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und den Senatspräsidenten Mag. Onder sowie die Hofräte Dr. Waldner, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Gritsch, über die Beschwerde 1. des GR und 2. der TR in M, beide vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in M, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Niederösterreich, jeweils vom 22. Juni 1990, Zl. VI/4-Fo-302/1 und Zl. VI/4-Fo-303/1, betreffend die Erteilung von forstpolizeilichen Aufträgen, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheiden vom 17. November 1989 verpflichtete die Bezirkshauptmannschaft (in der Folge: BH) die Beschwerdeführer als Eigentümer der Waldparzellen 1382/21 und 1382/19 der KG H, die Sperren der Grundstücke durch gänzliche Umfriedungen binnen zwei Monaten ab Rechtskraft der Bescheide zu beseitigen und bis zu dieser Frist die Einzäunungen ersatzlos zu entfernen.

Aufgrund der dagegen erhobenen Berufungen der Beschwerdeführer wurden diese Bescheide gemäß § 66 Abs. 2 AVG 1950 behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung an die Behörde erster Instanz rückverwiesen.

Mit Bescheiden vom 25. Mai 1990 beauftragte die BH die Beschwerdeführer gemäß § 172 Abs. 6 in Verbindung mit § 33 des Forstgesetzes 1975, BGBl. Nr. 440/1975 i.d.F. der Novelle 1987, BGBl. Nr. 576 (ForstG), binnen einem Monat ab deren Rechtskraft die Einzäunungen um die genannten Waldgrundstücke zu entfernen bzw. zumindest an der Nordgrenze (bzw. Ostgrenze) im Bereich des bestehenden Weges ein nicht versperrbares, für jedermann zu öffnendes Tor oder einen für jedermann benützbaren Überstieg zu errichten, um dadurch jedermann auf Dauer zu ermöglichen, die Waldparzelle zu Erholungszwecken zu betreten und sich dort aufzuhalten. Die Beschwerdeführer wurden des weiteren dazu verhalten, die zwischen ihren angeführten Waldparzellen und den beiden gemeindeeigenen Grundstücken Nr. 1382/20 und 1383/26 derselben KG bestehenden Zäune zu entfernen.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens stellte die BH in den nahezu gleichlautenden Begründungen der genannten Bescheide fest, daß die Beschwerdeführer, ohne daß die Benützungsbeschränkungen des § 34 ForstG "zutreffen bzw. angewendet werden können", ihre Waldparzelle eingezäunt hätten und daß Öffnungen (Tore oder Überstiege), die das Betreten der Waldparzelle ungehindert ermöglichten, nicht bestehen. Die von den Beschwerdeführern vorgelegten Übersichtsskizzen entsprächen nicht den Tatsachen, da die beiden gegenständlichen Grundstücke nicht ausgewiesen und die Grundstücksbezeichnungen in dem offensichtlich veralteten Plan unrichtig zitiert seien. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer stellten auch die in der Skizze rot lasierten Flächen Wald im Sinne des ForstG dar; die meisten rot lasierten Grundstücke befänden sich - laut Flächenwidmungsplan der Gemeinde H - im Bauland und nur einige von ihnen seien als Grünland ausgewiesen. Schließlich entspreche auch das Vorbringen, die im Eigentum der Beschwerdeführer stehenden Waldflächen seien in ihrer Gesamtheit von Bauland umgeben, nicht der Wirlichkeit. Aus diesen Gründen gehe die Behörde auf die falsche Tatsachen darlegende Skizze nicht näher ein. Unter Bedachtnahme auf den Gleichheitsgrundsatz habe die Forstbehörde auch gegen andere eingezäunte Waldflächen bereits Verfahren eingeleitet. Bei der von den Beschwerdeführern angeführten Wegverlegung handle es sich offensichtlich um eine nicht in die Zuständigkeit der Forstbehörde fallende Grenzstreitigkeit. Nicht bewiesen worden sei, daß die Gemeinde H auf den Grundstücken der Beschwerdeführer Bitumen aufgebracht habe. Schließlich könne auch der Rechtsansicht, einer Bescheiderlassung im Sinne des § 172 Abs. 6 ForstG fehle jegliche Grundlage, nicht gefolgt werden, da sich aus dem in der zitierten Norm verwendeten Wort "insbesondere" unmißverständlich die bloß demonstrative Aufzählung von Tatbeständen ableiten lasse.

Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer Berufung und verwiesen im wesentlichen auf eine von ihnen vorgelegte Übersichtsskizze, wobei sie den Kulturcharakter einiger Grundstücksflächen in Frage stellten, ohne diese näher zu bezeichnen. Die Beschwerdeführer behaupteten weiters, das Verwaltungsverfahren hätte nicht von Amts wegen eingeleitet werden dürfen, und führten deswegen sowie im Zusammenhang mit der Deutung der Einfriedung als Sperre die §§ 34 und 35 des ForstG an, welche ihrer Ansicht nach anzuwenden seien.

Die belangte Behörde gab den Berufungen mit den vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheiden keine Folge. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der zur Anwendung gelangenden Gesetzesbestimmungen verwies sie in den übereinstimmenden Begründungen der genannten Bescheide auf das im Zuge des Berufungsverfahrens gegen den Bescheid der BH vom 17. November 1989 eingeholte Gutachten eines forstfachlichen Amtssachverständigen. Diesem zufolge stocke auf den beiden nur durch das gemeindeeigene Rohrstrang-Grundstück Nr. 1383/26 KG H voneinander getrennten Waldgrundstücken Nr. 1382/21 und 1382/19, welche im Eigentum der Beschwereführer stünden, ein zusammenhängender geschlossener, aus einer Naturverjüngung entstandener Nadelholzbestand im Alter von 35 Jahren mit eingestreuten einzelnen Laubhölzern mit einem Überschirmungsgrad von 0,9. Der im Sommer 1989 errichtete gegenständliche, 1,7 m hohe Drahtgitterzaun umfasse - unter Aussparung des gemeindeeigenen Grundstückes Nr. 1382/20, hingegen unter Einbeziehung des Rohrstrangleitungsgrundstückes - beide Waldgrundstücke im Norden, Osten und Süden. Im Westen grenzten mit Drahtzäunen umfriedete Bauflächengrundstücke und mit Holzzäunen umfriedete andere Grundstücke an, lediglich gegenüber dem im gemeinsamen Eigentum der Beschwerdeführer stehenden Grundstück Nr. 1383/27 bestehe ebenfalls ein neuer Drahtgitterzaun. Beide Waldparzellen Nr. 1382/21 und 1382/19 seien nur durch Gittertüren mit Schloß zugänglich.

Die belangte Behörde führte in der Begründung ihres Bescheides weiter aus, dem von der erstinstanzlichen Behörde geführten Verfahrensakt könne entnommen werden, daß das allgemeine Betreten der gegenständlichen Waldgrundstücke nicht durch eine aufgestellte Sperrkennzeichnung, entsprechend der Forstlichen Kennzeichnungsverordnung, BGBl. Nr. 1976/79, verboten worden sei. Anschließend wies sie darauf hin, bereits im Berufungsbescheid vom 17. April 1990 sei dargelegt worden, daß nach dem forstfachlichen Gutachten der Waldcharakter der beschwerdegegenständlichen Grundstücke wegen seines Alters von 35 Jahren und seines Überschirmungsgrades von 0,9 nicht bezweifelt werden könne und sich weiters aus dem Zusammenhang der Vorschriften des § 34 Abs. 5 und 6 ForstG ergebe, daß eine Einfriedung allein noch keine "Sperre" im Sinne des Gesetzes bedeute, denn unter diesem Begriff sei lediglich die Willenserklärung des Waldeigentümers zu verstehen, den Wald vom allgemeinen Betretungsrecht auszunehmen. Die Sperre stelle nicht ein tatsächliches Hindernis, sondern einen rechtlichen Vorgang dar, der in förmlicher Weise - entsprechend der angeführten Kennzeichnungsverordnung - kundzumachen sei. Wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Einfriedung nicht in Verbindung mit einer Sperrkennzeichnung stehe und rechtswidrig das Betreten des Waldes behindere, weil sie ohne forstwirtschaftlichen Grund errichtet sei, so habe die Behörde nach § 172 Abs. 6 ForstG die zur Durchsetzung des in § 33 Abs. 1 leg. cit. normierten Betretungsrechtes erforderlichen Maßnahmen zu setzen. Die unter Anführung der auf Grundstückssperren bezughabenden §§ 34 und 35 ForstG (von den Beschwerdeführern) vertretene Ansicht, daß eine Grundstückseinfriedung ohne aufgestellte Sperrkennzeichnung eine Sperre dieses Grundstückes bedeute, beruhe offensichtlich auf einem Rechtsirrtum.

Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluß vom 25. September 1990, B 995, 996/90-3, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und deren Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof verfügte.

In ihrer Beschwerdeergänzung an den Verwaltungsgerichtshof bekämpfen die Beschwerdeführer die Bescheide wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihren Gegenschriften die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ForstG darf jedermann Wald zu Erholungszwecken betreten und sich dort aufhalten, soferne von der Forstbehörde keine anderen Verfügungen getroffen wurden.

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des ForstG lauten:

"§ 34 (1) Unbeschadet der Bestimmungen des § 33 Abs. 2 darf Wald von der Benützung zu Erholungszwecken vom Waldeigentümer befristet (Abs. 2) oder dauernd (Abs. 3) ausgenommen werden (Sperre).

(2) Befristete Sperren sind nur zulässig für folgende Flächen: ...

(3) Dauernde Sperren sind nur zulässig für Waldflächen, die

a) aus forstlichen Nebennutzungen entwickelten Sonderkulturen, wie der Christbaumzucht, gewidmet sind;

b)

...

c)

der Waldeigentümer sich oder seinen Beschäftigten im

engeren örtlichen Zusammenhang mit ihren Wohnhäusern vorbehält und die insgesamt 5 % von dessen Gesamtwaldfläche, höchstens aber 15 ha, nicht übersteigen; bei einer Gesamtwaldfläche unter 10 ha dürfen bis zu 0,5 ha gesperrt werden.

(4) Beabsichtigt der Waldeigentümer eine befristete Sperre von Waldflächen, deren Dauer vier Monate übersteigt, oder eine dauernde Sperre von Waldflächen, deren Ausmaß 5 ha übersteigt, so hat er hiefür bei der Behörde eine Bewilligung zu beantragen. In diesem Antrag, dem eine Lageskizze anzuschließen ist, sind die Grundstücksnummer, der Sperrgrund und die beabsichtigte Dauer der Sperre und gegebenenfalls die Größe, der zu sperrenden Waldfläche anzugeben. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn dies zur Erreichung des Zweckes der Sperre unumgänglich ist.

(5) Wald, der von der Benützung zu Erholungszwecken ausgenommen wird, ist in den Fällen

a) des Abs. 1 und des § 33 Abs. 2 lit. b vom Waldeigentümer,

b) des § 33 Abs. 2 lit. a von der Behörde zu kennzeichnen. Flächen gemäß § 33 Abs. 2 lit. c sowie Flächen, hinsichtlich derer eine Kundmachung nach § 41 Abs. 3 erlassen worden ist, bedürfen keiner Kennzeichnung.

(6) Die Kennzeichnung gemäß Abs. 5 ist mittels Hinweistafeln an jenen Stellen, wo öffentliche Straßen und Wege, markierte Wege, Güterwege und Forststraßen sowie markierte Schirouten, -pisten und -loipen in die zu kennzeichnende gesperrte Fläche führen oder an diese unmittelbar angrenzen, anzubringen.

(7) ...

§ 35. (1) Die Behörde hat Sperren,

a) hinsichtlich derer von einem Antragsberechtigten (Abs. 4) eine Überprüfung beantragt wurde, oder

b) deren Bewilligung gemäß § 34 Abs. 4 beantragt wurde, auf ihre Zulässigkeit zu prüfen.

(2) Ergibt die Überprüfung die Zulässigkeit der Sperre, so hat die Behörde in den Fällen des Abs. 1 lit. a dies mit Bescheid festzustellen, in den Fällen des Abs. 1 lit. b die Bewilligung zu erteilen. Ergibt die Überprüfung die Unzulässigkeit der Sperre oder der Sperreinrichtung, so hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und dem Waldeigentümer die erforderlichen Maßnahmen, wie die Errichtung von Überstiegen oder Toren oder die Beseitigung der Sperre oder der Sperreinrichtung, mit Bescheid aufzutragen. Ergibt die Überprüfung, daß nur das Ausmaß der gesperrten Fläche überschritten wurde, so hat die Behörde das zulässige Ausmaß mit Bescheid festzulegen und dem Waldeigentümer mit Bescheid aufzutragen, bestehende Sperreinrichtungen, soweit sie der Sperre über das festgelegte Ausmaß hinaus dienen, zu beseitigen.

(3) die Sperre ist unzulässig, wenn

a) Gründe gemäß den §§ 33 Abs. 2 oder 34 Abs. 2 oder 3 nicht vorliegen,

b) in den Fällen des § 34 Abs. 4 durch sie der nach den örtlichen Verhältnissen nachweisbare Bedarf für Erholung nicht mehr gedeckt und dies auch durch Gestaltungseinrichtungen (§ 36 Abs. 5) nicht ausgeglichen werden kann,

c) die Behörde festgestellt hat, daß der Waldeigentümer Vorschreibungen gemäß § 34 Abs. 8 nicht entsprochen hat.

(4) Antragsberechtigt im Sinne des Abs. 1 lit. a sind

a)

die Gemeinde, in der die gesperrte Fläche liegt,

b)

die nach den landesgesetzlichen Vorschriften zur Wahrnehmung der Interessen des Fremdenverkehrs berufene Stelle,

              c)              Organisationen, deren Mitglieder bisher die gesperrte Fläche regelmäßig begangen haben,

              d)              der Waldeigentümer.

§ 172 ...

(6) Wenn Waldeigentümer, Einforstungsberechtigte oder andere Personen bei Behandlung des Waldes oder in seinem Gefährdungsbereich (§ 40 Abs. 1) die forstrechtlichen Vorschriften außer acht lassen, hat die Behörde, unbeschadet der allfälligen Einleitung eines Strafverfahrens, die zur umgehenden Herstellung des den Vorschriften entsprechenden Zustandes möglichen Vorkehrungen einschließlich der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen, wie insbesondere

a)

rechtzeitige und sachgemäße Wiederbewaldung,

b)

die Verhinderung und die Abstandnahme von

Waldverwüstungen,

              c)              die Räumung des Waldes von Schadhölzern und sonstigen die Walderhaltung gefährdenden Bestandsresten, sowie die Wildbachräumung,

              d)              die Verhinderung und tunlichste Beseitigung der durch die Fällung oder Bringung verursachten Schäden an Waldboden oder Bewuchs oder

              e)              die Einstellung gesetzwidriger Fällungen oder Nebennutzungen,

dem Verpflichteten durch Bescheid aufzutragen oder bei Gefahr im Verzuge unmittelbar anzuordnen und nötigenfalls gegen Ersatz der Kosten durch den Verpflichteten durchführen zu lassen.

(7) ..."

Wenn Waldeigentümer, Einforstungsberechtigte oder andere Personen bei Behandlung des Waldes oder in seinem Gefährdungsbereich die forstrechtlichen Vorschriften außer acht lassen, hat die Behörde nach § 172 Abs. 6 leg. cit., unbeschadet der allfälligen Einleitung eines Strafverfahrens, die zur umgehenden Herstellung des den Vorschriften entsprechenden Zustandes möglichen Vorkehrungen einschließlich der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen dem Verpflichteten durch Bescheid aufzutragen oder bei Gefahr im Verzuge unmittelbar anzuordnen und nötigenfalls gegen Ersatz der Kosten durch den Verpflichteten durchführen zu lassen.

Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, bei den gegenständlichen Grundstücken handle es sich nicht um Wald im Sinne des Forstgesetzes, weshalb deren Einzäunung rechtmäßig und folglich die diesbezüglichen Aufträge rechtswidrig seien. Selbst bei Bejahung der Waldeigenschaft liege aber Rechtswidrigkeit des durchgeführten Verfahrens vor, da ein Antrag gemäß § 35 Abs. 4 ForstG nicht gestellt worden sei. Gegen die Einzäunungen könne rechtlich nichts eingewendet werden, da die der Zweitbeschwerdeführerin gehörende gesperrte Waldfläche ein Ausmaß von 0,5 ha nicht überschreite und in engerem örtlichen Zusammenhang mit den von den Beschwerdeführern bewohnten Wohnhäusern stehe, und das dem Erstbeschwerdeführer gehörende gesperrte Grundstück ein Ausmaß von 5 ha nicht übersteige und beide Beschwerdeführer die Sperren auch zum Zwecke der Christbaumzucht vorgenommen hätten, womit die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 und 4 ForstG erfüllt seien.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, daß die Behauptung, es handle sich bei den in Rede stehenden Flächen nicht um Wald im Sinne des § 1 ForstG, nicht weiter konkretisiert wurde. Die Beschwerde zeigt daher keine der belangten Behörde bei der - auf Befund und Gutachten des Sachverständigen gestützten - Beurteilung der Waldeigenschaft unterlaufene Rechtswidrigkeit auf.

Die belangte Behörde steht auf dem Standpunkt, daß eine Grundstückseinfriedung ohne aufgestellte Sperrkennzeichnung noch keine "Sperre" im Sinne des Gesetzes bedeute und in einem solchen Fall daher auch die §§ 34 und 35 ForstG nicht anzuwenden seien.

Dazu ist auszuführen, daß der Gesetzgeber den Begriff der "Sperre" zwar nicht ausdrücklich definiert hat, aus dem Sinn und Zweck der hier in Betracht kommenden Normen des III. Abschnittes, Teil C, des ForstG ("Benützung des Waldes zu Erholungszwecken") nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes unter einer "Sperre" die Herausnahme einer Waldfläche von der allgemeinen Benützung zu Erholungszwecken durch eine nach außen hin in Erscheinung tretende Willenserklärung zu verstehen ist, wobei diese entweder ausdrücklich - wie etwa durch Hinweistafeln (vgl. § 34 Abs. 6 ForstG) - oder wie hier konkludent - durch die Errichtung einer Sperreinrichtung - erfolgen kann. Der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung, daß nicht eine tatsächliche Behinderung das Wesen einer Sperre darstelle, vielmehr der Wille, den Wald vom Betretungsrecht auszunehmen, "förmlich durch eine entsprechende Kennzeichnung mit Hinweistafeln kundgemacht sein" müsse, vermag der Gerichtshof nicht zu folgen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 1989, Zl. 89/10/0169). Nach dem zitierten Erkenntnis ist ein Zaun auch dann als "Sperreinrichtung" anzusehen, wenn seine Überwindung unschwer möglich ist und auch Durchlässe in diesem vorhanden sind (Behinderung der "allseitigen, freien" Begehbarkeit des Waldes). Im Beschwerdefall war daher der von der Behörde festgestellte Sachverhalt rechtlich als "Sperre" im Sinne der oben zitierten Bestimmungen des Forstgesetzes zu werten. Da § 35 Abs. 2 ForstG eine abschließende Regelung für die dort vorgesehenen Fälle von forstpolizeilichen Aufträgen (Zulässigkeit von Sperren) enthält, ist die Behörde dann, wenn der festgestellte Sachverhalt als Sperre zu beurteilen ist, zu einem auf § 172 Abs. 6 ForstG gestützten, von Amts wegen erlassenen forstpolizeilichen Auftrag nicht ermächtigt.

Die von der belangten Behörde im Instanzenzug erlassenen, ausdrücklich auf § 172 Abs. 6 ForstG gestützten forstpolizeilichen Aufträge erweisen sich daher als rechtswidrig. Sie sind daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.