TE Vwgh Erkenntnis 1993/12/2 93/09/0425

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des Prof. Mag. W in X, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid der Leistungsfeststellungskommission beim Landesschulrat für Tirol vom 31. August 1993, Zl. 391/1-93, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Leistungsfeststellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht als Mittelschulprofessor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist die Bundeshandelsakademie und Bundeshandelsschule in X.

Mit Schreiben vom 8. Jänner 1993 wurde dem Beschwerdeführer folgendes mitgeteilt:

"Auf Grund der Berichte des Schuldirektors vom 6. 11. 1992 und des zuständigen Landesschulinspektors vom 16. 12. 1992 samt Unterlagen wird Ihnen hiemit gemäß § 87 BDG 1979 in der geltenden Fassung mitgeteilt, daß das Amt des Landesschulrates als Ihre Dienstbehörde für Ihre dienstlichen Leistungen folgendes Beurteilungsergebnis für gerechtfertigt hält:

Sie haben im Schuljahr 1991/92 den zu erwartenden Arbeitserfolg trotz nachweislicher Ermahnungen nicht aufgewiesen.

Dieses Beurteilungsergebnis wird endgültig und gilt als Leistungsfeststellung, sobald Sie schriftlich zustimmen bzw. sonst nach Ablauf von 4 Wochen ab der Zustellung."

Da der Beschwerdeführer mit dieser "Mitteilung der Dienstbehörde" nicht einverstanden war, beantragte er mit Eingabe vom 5. Februar 1993 bei der belangten Behörde unter Hinweis darauf, daß das ihm mitgeteilte Kalkül verfehlt sei und er mindestens eine durchschnittliche Leistung erbracht hätte, die Vornahme der Leistungsfeststellung durch die belangte Behörde.

Nach Erhebungen der belangten Behörde und Erstattung einer Stellungnahme des Beschwerdeführers erging der angefochtene Bescheid, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers zurückgewiesen wurde. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensablaufes und der Rechtslage im wesentlichen weiter aus, die Leistungsfeststellung beim Beschwerdeführer sei gemäß § 81 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 getroffen worden. Nach dieser Bestimmung habe einer solchen Beurteilung eine nachweisliche Ermahnung drei Monate vorher vorauszugehen. In dieser Ermahnung seien nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht bloß die Rechtsvorschriften aufzuzählen, die der Beamte zu wahren habe, sondern die konkreten Vorwürfe bzw. das Fehlverhalten, verbunden mit der konkreten Aufforderung und Anleitung, es künftig besser zu machen. Die dem Beschwerdeführer erteilten Ermahnungen seien zu wenig individualisiert gewesen, um ihm die Möglichkeit zu geben, seine Unterrichtsführung konkret zu verändern. Daher habe es an einem wesentlichen Element zur Durchführung einer negativen Leistungsfeststellung gefehlt. Mit dem Antrag des Beschwerdeführers an die belangte Behörde werde aber die Leistungsfeststellung der Dienstbehörde ex lege außer Kraft gesetzt. Da die belangte Behörde nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt sei, daß eine Leistungsfeststellung auf Grund formaler Gründe (es liege keine rechtsgültige Ermahnung vor) und mangels eines Grundes gemäß § 83 BDG 1979 nicht durchgeführt werden dürfe, bleibe die bisherige Dienstbeurteilung ohne Leistungsfeststellungsverfahren, nämlich, daß der Beschwerdeführer den zu erwartenden Arbeitserfolg aufgewiesen habe, aufrecht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes begehrt wird. Als "Beschwerdepunkt" bringt der Beschwerdeführer vor, die belangte Behörde habe festgestellt, daß die ihm erteilte Ermahnung zu wenig individualisiert gewesen sei, um ihm die Möglichkeit zu geben, seine Unterrichtsführung konkret zu verändern, weshalb ein wesentliches Element zur Durchführung einer negativen Leistungsfeststellung gefehlt habe. Da die belangte Behörde nach Prüfung zum Ergebnis gelangt sei, daß eine Leistungsfeststellung auf Grund formaler Gründe - es liege keine rechtsgültige Ermahnung vor - und mangels eines Grundes gemäß § 83 BDG 1979 nicht durchgeführt habe werden können, sei sein Antrag zurückgewiesen worden, womit nach Ansicht der belangten Behörde die bisherige Leistungsfeststellung, nämlich daß er den Arbeitserfolg aufgewiesen habe, aufrecht geblieben sei. Im angefochtenen Bescheid weise die belangte Behörde ausdrücklich darauf hin, daß diese Entscheidung aus formalen Überlegungen erfolgt sei und keine Bewertung der Vorwürfe bezüglich der Unterrichtsführung des Beschwerdeführers enthalte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei dieser in seinem Recht auf Erledigung seines Antrages durch eine Sachentscheidung verletzt worden. Die belangte Behörde habe seinen Antrag auf Leistungsfeststellung für das Schuljahr 1991/92 nämlich zurückgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebende Rechtslage ist im

8. Abschnitt "Leistungsfeststellung" des BDG 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung der BDG-Novelle 1986, BGBl. Nr. 389, enthalten.

Gemäß § 81 Abs. 1 leg. cit. ist die Leistungsfeststellung die rechtsverbindliche Feststellung, daß der Beamte im vorangegangenen Kalenderjahr (Beurteilungszeitraum) den zu erwartenden Arbeitserfolg

1)

durch besondere Leistungen erheblich überschritten,

2)

aufgewiesen oder

3)

trotz nachweislicher, spätestens drei Monate vor Ablauf des Beurteilungszeitraumes erfolgter Ermahnung nicht aufgewiesen

hat. Für das Ergebnis dieser Feststellung sind der Umfang und die Wertigkeit der Leistungen des Beamten maßgebend.

Eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z. 1 oder 2 ist nach § 82 Abs. 1 BDG 1979 bis zu einer neuerlichen Leistungsfeststellung wirksam. Nur wenn über den Beamten eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z. 3 getroffen worden ist, so ist nach Abs. 2 der zuletzt genannten Bestimmung für den nächstfolgenden Beurteilungszeitraum eine neuerliche Leistungsfeststellung durchzuführen.

Eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z. 1 oder 2 ist gemäß § 83 Abs. 1 BDG 1979 u.a. nur zulässig,

1)

wenn sie auf den Arbeitsplatz des Beamten Einfluß auf die Bezüge oder die dienst- oder besoldungsrechtliche Stellung haben kann,

2)

aus Anlaß einer Ernennung in die Dienstklasse IV in den Verwendungsgruppen B, C, W1, W2 und H2,

3)

im Falle des § 82 Abs. 2 oder eine Zulassung zum Aufstiegslehrgang nach § 23 Abs. 5 des Verwaltungsakademiegesetzes anstrebt und er sowohl die Reifeprüfung an einer Höheren Schule abgelegt hat, als auch eine Bundesdienstzeit von acht Jahren aufweist.

Die Befassung der Dienstbehörde und der Leistungsfeststellungskommission ist im § 87 BDG 1979 geregelt. Nach Abs. 1 hat die Dienstbehörde auf Grund des Berichtes oder des Antrages und der allfälligen Stellungnahmen sowie sonstiger Erhebungen und eigener Wahrnehmungen dem Beamten binnen acht Wochen schriftlich mitzuteilen, welches Beurteilungsergebnis sie für gerechtfertigt hält. Diese Mitteilung der Dienstbehörde ist nach Abs. 2 kein Bescheid. Das mitgeteilte Beurteilungsergebnis wird endgültig und gilt als Leistungsfeststellung,

1)

wenn die Dienstbehörde dem vom Beamten beantragten Beurteilungsergebnis Rechnung trägt,

2)

in den übrigen Fällen, wenn

a)

der Beamte schriftlich zustimmt oder

b)

weder der Beamte noch die Dienstbehörde innerhalb der vorgesehenen Frist die Leistungsfeststellungskommission anrufen.

Ist der Beamte mit dem von der Dienstbehörde mitgeteilten Ergebnis nicht einverstanden, so steht sowohl ihm als auch der Dienstbehörde nach Abs. 3 das Recht zu, binnen vier Wochen nach Zustellung dieser Mitteilung bei der Leistungsfeststellungskommission die Leistungsfeststellung zu beantragen.

Gemäß § 220 Abs. 1 BDG 1979 sind die Bestimmungen über die Leistungsfeststellung auf Lehrer mit der Abweichung anzuwenden, daß

              1.              an die Stelle des Kalenderjahres das Schuljahr und an die Stelle des Monates Jänner der Monat Oktober treten,

              2.              eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z. 1 oder 2 abweichend vom § 83 Abs. 1 auch dann zulässig ist, wenn sie - unter Berücksichtigung der geübten Verwaltungspraxis - Einfluß auf eine bevorstehende mögliche Verleihung einer schulfesten Stelle haben kann; § 83 Abs. 2 gilt sinngemäß.

Vorliegendenfalls hat der Beschwerdeführer im Sinne des § 87 Abs. 2 die Kommission angerufen und die Durchführung einer Leistungsfeststellung bei der belangten Behörde beantragt. Da diese Anrufung der belangten Behörde fristgerecht erfolgt ist, hat sie damit nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die Wirkung nach § 87 Abs. 2 und 3 BDG 1979, nämlich "das Außerkrafttreten" der Mitteilung der Dienstbehörde, ausgelöst. Dies ist auch - ungeachtet, daß eine Zurückweisung ausgesprochen worden ist - zweifelsfrei aus dem angefochtenen Bescheid ersichtlich, sodaß die bisher für den Beschwerdeführer geltende Leistungsfeststellung (Normalleistung) infolgedessen aufrecht geblieben ist.

Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung in dem Recht auf Sachentscheidung über seinen Antrag auf Leistungsfeststellung kann trotz der von der belangten Behörde als "Zurückweisung" bezeichneten Entscheidung schon deshalb nicht vorliegen, weil eine Leistungsfeststellung nach § 81 Abs. 1 Z. 1 oder 2 BDG 1979 nur unter den in §§ 83 Abs. 1 bzw. 220 Abs. 1 leg. cit. enthaltenen Voraussetzungen zulässig ist, die aber - auch nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers - nicht gegeben waren (vgl. auch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1992, Zl. 92/09/0181).

Da bereits auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers und der vorgelegten Unterlagen erkennbar war, daß die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 in Verbindung mit § 35 VwGG abzuweisen.