TE Vwgh Erkenntnis 1993/12/21 92/08/0217

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Beschwerde des K in G, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 31. August 1992, Zl. 121.050/3-7/92, betreffend Teilversicherung in der Unfall- und Pensionsversicherung (mP: 1. W in G, 2. OÖ GKK, 3. PVAng, 4. AUVA ), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, daß der Beschwerdeführer in den Zeiträumen vom 1. November 1958 bis 31. Jänner 1960 und vom 1. Juni 1961 bis 31. Oktober 1966 weder als Dienstnehmer oder Lehrling noch als ohne Entgelt regelmäßig beschäftigtes Kind der Teilversicherung in der bis 1. Juni 1967 geltenden Fassung des § 8 Abs. 1 Z. 2 ASVG unterlegen sei. In der Bescheidbegründung wurde nach zusammenfassender Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und nach Zitierung der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, es stehe aufgrund der Aktenlage folgender Sachverhalt fest: In den im Spruch angeführten Zeiträumen habe der Beschwerdeführer bei seinem Vater, dem Erstmitbeteiligten W, gewohnt, der einen kleinen Gastbetrieb, eine kleine Fleischhauerei in M (ab 1965 in G) sowie eine kleine Landwirtschaft betrieben habe. Gelegentlich, und zwar dann, wenn er gewollt habe, habe er in den Betrieben seines Vaters ausgeholfen. Die Hauptarbeit hätten aber H und der Vater des Beschwerdeführers selbst verrichtet. Regelmäßig habe der Beschwerdeführer nur in der Zeit vom 4. Oktober 1968 bis 15. Mai 1971 mitgearbeitet. In diesen Zeiträumen sei er von seinem Vater auch als Fleischergehilfe zur Pflichtversicherung angemeldet worden. Am 8. Februar 1989 habe der Beschwerdeführer der mitbeteiligten Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt gemeldet, daß er im Oktober 1962 bei einer Tätigkeit als gelernter Fleischer im Betrieb seines Vaters einen Arbeitsunfall erlitten habe. Am 6. November 1990 habe er bei der mitbeteiligten Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse die Feststellung seiner Teilversicherungspflicht in den im Spruch genannten Zeiträumen beantragt. In ihrer Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, daß sich die entscheidende Festsstellung, wonach der Beschwerdeführer in den strittigen Zeiträumen nur gelegentlich im Fleischhauerei- und Gastbetrieb seines Vaters ausgeholfen habe, aus den Aussagen der Zeugen H, W, H und J ergebe. Der Zeuge H habe zwar in einem Arbeitsgerichtsprozeß als Zeuge angegeben, daß der Beschwerdeführer in den Betrieben seines Vaters fleißig mitgeholfen habe und von früh bis abend beschäftigt gewesen sei und diese Mitarbeit zum damaligen Zeitpunkt die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers dargestellt habe. Die belangte Behörde erachte aber die Aussage des Zeugen im Verwaltungsverfahren für glaubwürdiger, da während der gerichtlichen Aussage der Beschwerdeführer im Gerichtssaal anwesend gewesen sei, während die Aussage im Verwaltungsverfahren ohne Anwesenheit einer der am Verfahren beteiligten Parteien erfolgt sei, sodaß keinerlei Einflußmöglichkeit auf den Zeugen durch die bloße Anwesenheit einer bestimmten Person bestanden habe, die dazu hätte führen können, daß der Zeuge in einer für einen Anwesenden begünstigenden Weise ausgesagt hätte. In der Folge begründet die belangte Behörde näher, warum sie der Aussage des Beschwerdeführers keinen Glauben schenkt und die übrigen Ermittlungsergebnisse nicht geeignet seien, das auf die Aussagen der eingangs genannten Zeugen gestützte Beweisergebnis zu widerlegen. Danach heißt es: Der Beschwerdeführer habe erstmals in der Berufung behauptet, daß er in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen wöchentlich einmal in das Betriebsgelände der Linzer Brau AG gefahren sei, um dort jeweils ca. 1500 kg Biertreben zu besorgen, und daß R in regelmäßigen Abständen in den Betrieb seines Vaters in M und G gekommen sei, um nachzufragen, ob sein Vater Häute und Felle zu verkaufen habe. Die bezughabenden Gespräche seien ständig zwischen R und dem Beschwerdeführer geführt worden, weil er im Rahmen seines Dienstverhältnisses auch den Kontakt mit Kunden zu pflegen gehabt habe. Da diese Angaben jedoch erst zu einem späten Zeitpunkt des Verfahrens, nämlich in der Berufungsschrift, erfolgt seien, komme ihnen keine Glaubwürdigkeit zu und könnten sie die belangte Behörde nicht veranlassen, das Ermittlungsverfahren neuerlich aufzunehmen. Es sei auch auf die Schwierigkeit verwiesen, Zeugenaussagen von Aussagewert zu einem so weit zurückliegenden Sachverhalt zu bekommen. Aufgrund der angeführten Erwägungen (zur Beweiswürdigung) sei der Sachverhalt genügend geklärt, die belangte Behörde nehme daher davon Abstand, weitere Zeugen einzuvernehmen. Den festgestellten Sachverhalt beurteile die belangte Behörde dahin, daß der Beschwerdeführer (in den maßgebenden Zeiträumen) weder als Dienstnehmer noch als Lehrling nach § 8 Abs. 1 Z. 2 erster Fall ASVG zu qualifizieren gewesen sei. Es habe auch an der Regelmäßigkeit der ausgeübten Tätigkeit gefehlt; die gelegentliche Tätigkeit des Beschwerdeführers könne daher auch nicht unter § 8 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall ASVG subsumiert werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltende machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm aber ebenso wie die mitbteiligten Parteien von einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 ASVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der 20. Novelle, BGBl. Nr. 201/1967, sind von der Vollversicherung nach § 4 - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - u.a. die Kinder des Dienstgebers ausgenommen.

Gemäß § 8 Abs. 1 Z. 2 ASVG in der obgenannten Fassung sind überdies aufgrund dieses Bundesgesetzes in der Unfall- und Pensionsversicherung u.a. die im Betrieb der Eltern als Dienstnehmer oder Lehrlinge beschäftigten Kinder versichert (teilversichert), ferner die im Betrieb der Eltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigten Kinder, die das 17. Lebensjahr vollendet haben und keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen, soweit es sicht nicht um eine Beschäftigung in einem land- oder forstwirtschaftlichen oder gleichgestellten Betrieb (§ 27 Abs. 2) handelt.

In § 8 Abs. 1 Z. 2 ASVG in der genannten Fassung werden demnach zwei Gruppen von Teilversicherten unterschieden, wobei beiden Gruppen gemeinsam ist, daß es sich um Personen handelt, die in den Betrieben - ausgenommen land- und forstwirtschaftliche oder gleichgestellte Betriebe - bestimmter naher Angehöriger beschäftigt sind. Der Unterschied zwischen den beiden Gruppen besteht darin, daß die erste Gruppe nur Personen umfaßt, die als Dienstnehmer oder Lehrlinge beschäftigt sind, ohne daß jedoch hiebei das Lebensalter von Belang wäre, während zur zweiten Gruppe jene Personen gehören, die ohne Entgelt regelmäßig beschäftigt sind, keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen und bereits das 17. Lebensjahr vollendet haben (vgl. den Beschluß vom 21. Oktober 1959, Zl. 1280/58).

Der Beschwerdeführer stellt zunächst mit Recht nicht in Abrede, daß - ausgehend von den Feststellungen der belangten Behörde - keiner der beiden Tatbestände des § 8 Abs. 1 Z. 2 ASVG vorläge. Denn wenn der Beschwerdeführer in den maßgebenden Zeiträumen (entsprechend der Aktenlage zu ergänzen: nach Erlernung des Fleischerhandwerks und Ablegung der Gesellenprüfung Anfang Oktober 1958) nur gelegentlich, und zwar dann in den drei kleinen Betrieben seines Vaters mitgeholfen haben sollte, wenn er wollte, so war er in den Betrieben seines Vaters nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit des ersten Tatbestandes des § 8 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. beschäftigt, sondern übte er diese Mithilfe vor Erlangung seiner Volljährigkeit am 16. August 1961 aufgrund einer familienrechtlichen Verpflichtung, nach Erlangung seiner Volljährigkeit familienhaft aus (vgl. dazu u.a. die Erkenntnisse vom 10. Oktober 1980, Slg. Nr. 10.258/A, und vom 12. Februar 1988, Zl. 87/08/0036; vgl. auch Krejci in Rummel2, Rz 17 zu § 1151). Mangels Regelmäßigkeit seiner Beschäftigung war dann aber auch nicht der zweite Tatbestand des § 8 Abs. 1 Z. 2 ASVG erfüllt.

Der Beschwerdeführer bestreitet aber in zweifacher Hinsicht die Mängelfreiheit der getroffenen Feststellungen. Einerseits liege eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung durch die belangte Behörde vor. Der Beschwerdeführer habe nämlich schon im Einspruchs - und nicht erst im Berufungsverfahren die Vernehmung weiterer Zeugen beantragt, die über seine Tätigkeit in der entscheidungswesentlichen Zeit informiert seien. Es handle sich dabei um die Zeugen JH, R und H. Der zuletzt genannte Zeuge sei von der Einspruchsbehörde vernommen worden, die beiden Erstgenannten aus dem Beschwerdeführer unerklärlichen Gründen nicht. In zwei weiteren Stellungnahmen habe er seine Anträge hinsichtlich der beiden erstgenannten Zeugen wiederholt sowie die ergänzende Vernehmung des Zeugen H deshalb gefordert, weil dieser im arbeitsgerichtlichen Verfahren völlig andere, seiner Vernehmung vor der Einspruchsbehörde widersprechende Aussagen gemacht habe. Die Einspruchsbehörde habe diese Anträge mit der Begründung abgewiesen, es sei der Sachverhalt durch die Einvernahme der anderen Zeugen hinreichend geklärt und daher die weitere Einvernahme von Zeugen nicht mehr notwendig. Dem habe sich die belangte Behörde trotz der Wiederholung der Anträge des Beschwerdeführers in der Berufung angeschlossen. Dies stelle eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung dar. Hätte die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen vernommen, so hätte sich aus deren Aussagen zweifelsfrei ergeben, daß er in der fraglichen Zeit gleich einem Dienstnehmer im Betrieb seines Vaters gearbeitet habe. Dies hätte aber wiederum insbesondere Einfluß auf die Beweiswürdigung der unterschiedlichen Aussagen des Zeugen H gehabt, weshalb die belangte Behörde in ihrem Bescheid zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Andererseits liege eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens deshalb vor, weil sich aus den Protokollen über die Vernehmung der Zeugen Ha, W und H nicht nachvollziehbar ergebe, wie diesen Zeugen die Kriterien der Dienstnehmereigenschaft erklärt worden seien. Es fänden sich nämlich im Protokoll über die Vernehmung des Zeugen Ha die Wendung, es werde ihm erklärt, welche Kriterien eine Dienstnehmereigenschaft ausmache, und danach Ausführungen des Zeugen. Damit sei den Zeugen die rechtliche Subsumtion überlassen worden. Richtigerweise hätte das Protokoll so abgefaßt werden müssen, daß der Zeuge den Sachverhalt so genau geschildert hätte, daß daraus für einen rechtskundigen Leser ableitbar gewesen wäre, ob eine Dienstnehmereigenschaft vorgelegen sei oder nicht. Wäre dem entsprochen worden, so hätte sich ergeben, daß die Tätigkeit des Beschwerdeführers im Betrieb seines Vaters sehr wohl ein Ausmaß erreicht habe, das den gesetzlichen Kriterien über die Dienstnehmereigenschaft entspreche.

Der zuletzt genannte Einwand ist unbegründet. Zunächst findet sich die umstrittene Wendung nur in den Niederschriften über die Aussagen der Zeugen Ha und H, nicht in jener über die Aussage der Zeugin W. Aber auch die Aufnahme dieser Wendung in die Niederschriften über die Aussagen der beiden erstgenannten Zeugen ohne Angaben darüber, welche Momente die Einspruchsbehörde dem jeweiligen Zeugen als Kriterien der Dienstnehmereigenschaft genannt habe, begründet keine relevante Mangelhaftigkeit, weil die beiden Zeugen (im übrigen ebenso wie die Zeugin W) - ungeachtet der strittigen Wendung - ausführlich Angaben über die tatsächlichen Umstände der Beschäftigung des Beschwerdeführers gemacht haben, die die entscheidende Feststellung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe in den maßgebenden Zeiträumen nur gelegentlich ("dann, wenn er wollte") in den Betrieben seines Vaters gearbeitet, und die daraus von ihr selbst (und nicht von den Zeugen) gezogenen rechtlichen Schlüsse zu tragen vermögen.

Hingegen ist die erstgenannte Verfahrensrüge berechtigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf ein Beweisantrag nur dann von vornherein abgelehnt werden, wenn entweder die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden oder der Beweisantrag - objektiv gesehen - nicht geeignet ist, über den maßgebenden Sachverhalt Beweis zu liefern, sei es weil es auf die Beweistatsachen nicht ankommt, sei es weil das Beweismittel - ohne Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (vgl. dazu u.a. die Erkenntnisse vom 24. April 1990, Zl. 89/08/0237, und vom 17. Dezember 1991, Zl. 90/08/0022). Der Beschwerdeführer hat nun bereits im Einspruchsverfahren mit Schriftsatz vom 17. Mai 1991 zum Beweis dafür, daß seine Tätigkeit sehr wohl ein Ausmaß erreicht habe, aufgrund dessen er als Dienstnehmer im Betrieb seines Vaters anzusehen und als solcher dort tätig gewesen sei, die Vernehmung der Zeuge JH, R und H beantragt. Die Einspruchsbehörde hat diesem Antrag zwar hinsichtlich des Zeugen H entsprochen, hingegen die übrigen Beweisanträge (darunter jene auf Vernehmung der erstgenannten Zeugen) mit der Begründung abgelehnt, daß aufgrund der bisher durchgeführten Ermittlungen der Sachverhalt ausreichend geklärt sei. Dies hat der Beschwerdeführer in seiner Berufung ausdrücklich als wesentlichen Verfahrensmangel gerügt, überdies das in der Begründung des angefochtenen Bescheides genannte neue Vorbringen erstattet und auch zu diesem neuen Vorbringen die Vernehmung der beiden Zeugen JH und R beantragt. Die belangte Behörde hat aber den in der Berufung wiederholten Antrag auf Vernehmung der beiden Zeugen vom 17. Mai 1991 mit der Begründung abgelehnt, es sei der Sachverhalt genügend geklärt, und dem darüberhinausgehenden Antrag auf Vernehmung dieser beiden Zeugen zu spezifischen Beweisthemen deshalb nicht stattgegeben, weil den diesem spezifischen Beweisantrag zugrundeliegenden Angaben zufolge ihres im Verfahren späten Vorbringens keine Glaubwürdigkeit zukäme, wobei überdies auf die Schwierigkeit verwiesen wurde, Zeugenaussagen von Aussagewert zu einem so weit zurückliegenden Sachverhalt zu bekommen. Diesen Argumenten kann - unter Bedachtnahme auf die obgenannten rechtlichen Grundsätze - nicht beigepflichtet werden. Denn im Hinblick auf die genannten Beweisthemen kann diesen Beweisanträgen zumindest hinsichtlich des für den zweiten Tatbestand des § 8 Abs. 1 Z. 2 ASVG entscheidungswesentlichen Merkmals der "regelmäßigen" Beschäftigung nicht die objektive Eignung im obgenannten Sinn abgesprochen werden. Dies auch nicht deshalb, weil der zu bezeugende Sachverhalt sehr weit zurückliege, da von dieser "Schwierigkeit" gleichermaßen alle Beweismittel betroffen sind.

Aus den angeführten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.