TE Vwgh Erkenntnis 1993/12/21 93/14/0220

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Karger, Dr. Baumann und Mag. Heinzl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Hutter, über die Beschwerde der H GmbH & Co KG in K, vertreten durch Dr. B, RA in I, gegen den Bescheid der FLD für Tirol vom 8. Oktober 1993, Zl. 40.129-4/92, betreffend Haftung und Zahlung für Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zu diesem Beitrag für den Zeitraum 1. 1. 1986 bis 31. 12.1990, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der der Beschwerdeführerin auf Grund der Ergebnisse einer Lohnsteuerprüfung zur Haftung und Zahlung vorgeschriebene Betrag von S 95.881,-- entfällt zum Teil auf die Nachversteuerung von bisher steuerfrei belassenen Überstundenzuschlägen für ihren allein verantwortlichen Geschäftsführer im Hotelbetrieb. Diese Zuschläge seien unzulässigerweise aus dem Arbeitslohn herausgerechnet worden.

Die belangte Behörde gab der Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Finanzamtes nicht Folge. Im Dienstvertrag sei vereinbart worden, daß mit der Entlohnung (Basislohn, Ausgleichszahlung und Erfolgsbeteiligung) sämtliche Forderungen abgedeckt seien, der Arbeitnehmer erhalte ab 1. Dezember 1989 ein Bruttogehalt von S 35.034,-- sowie die gesetzlichen Sonderzahlungen. In diesem Gehalt seien der Grundlohn, Überstundenzuschläge und Feiertagszuschläge enthalten, es gelte als vereinbart, daß mit diesen Bezügen im Monatsdurchschnitt ca. 100 Überstunden abgegolten seien, deren zeitliche Lagerung und Anzahl laufend aufzuzeichnen und zu bestätigen sei. Darüber hinausgehende Arbeitsleistungen würden nicht zusätzlich entlohnt. Es liege daher eine Gesamtgehaltsvereinbarung vor. Ein Herausschälen des begünstigten Überstundenzuschlages sei nur möglich, wenn aus der Vereinbarung auch die Anzahl der in der Gesamtstundenleistung enthaltenen und zu leistenden Überstunden eindeutig hervorgehe. Dies sei auf Grund der genannten Vereinbarung nicht möglich, weil eine Regelung über die genaue Anzahl der Gesamtstundenleistung und der darin enthaltenen und zu leistenden Überstunden fehle ("im Monatsschnitt CA. 100 Überstunden"). Außerdem sei aus der Vereinbarung nicht ersichtlich, wie sich die Überstunden, deren genaue Anzahl nicht festgelegt worden sei, auf normale Überstunden bzw. Überstunden in der Nacht, an Sonntagen oder an Feiertagen verteile. Auch aus diesem Grund sei - wegen der unterschiedlichen Zuschlagshöhe (50 % bzw. 100 %) - eine Herausrechnung der steuerbegünstigt zu behandelnden Zuschläge nicht möglich. Die Aufzeichnungen über die geleisteten Überstunden könnten die vertragliche Vereinbarung nicht ersetzen. Eine Begünstigung der monatlich tatsächlich geleisteten Überstunden könne nicht erfolgen, weil diese nicht zusätzlich zum Grundgehalt entlohnt worden seien und eine diesbezügliche Berechnung zu einer in jedem Monat unterschiedlichen Höhe des Grundlohnes führen würde, was dem Begriff des Grundlohnes widerspräche, der ein monatlich gleichbleibender Bezug sei.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch diesen Bescheid in ihrem Recht verletzt, nicht zur Haftung und Zahlung für begünstigte Überstundenzuschläge herangezogen zu werden. Sie behauptet Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit und beantragt deshalb die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Geltungsbereich des EStG 1988 würde ein für die Begünstigungen des § 68 dieses Gesetzes relevantes Überstundenpauschalübereinkommen, da sich die Rechtslage insofern gegenüber dem EStG 1972 nicht wesentlich verändert hat, wie vom Verwaltungsgerichtshof schon zum Geltungsbereich des zuletzt genannten Gesetzes ausgesprochen, eine Vereinbarung über die Anzahl der in der Gesamtstundenleistung enthaltenen und zu leistenden Überstunden erfordern. Die Aufzeichnungen über geleistete Überstunden ersetzen diese Vereinbarung nicht, ist es doch mangels Festlegung einer Gesamtstundenleistung nicht möglich, zu prüfen, wann durch die Gewährung eines Zuschlages der Grundlohn eine Kürzung erfährt und damit eine abzulehnende Herausschälung eines Zuschlages aus dem Grundlohn erfolgt (Verwaltungsgerichtshof 3. Oktober 1984, 83/13/0054, ÖStZB 1985, 122; 17. Mai 1989, 88/13/0071, ÖStZB 1989, 467).

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Feststellung im angefochtenen Bescheid über den Inhalt des Dienstvertrages nicht. Danach wurde ein Gesamtmonatslohn vereinbart, der 14 Mal im Jahr zur Auszahlung gelangt, und der sämtliche Überstunden vergütet, gleichgültig in welchem Ausmaß sie anfallen und, ob es sich um Nacht-, Sonntags- oder Feiertagsarbeit handelt. Das Ausmaß der im Monatsschnitt zu erwartenden Überstunden wurde lediglich geschätzt (ca. 100 Überstunden), ohne auch hier zwischen Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit einerseits und Arbeit an Arbeitstagen außerhalb der Nachtzeit zu unterscheiden.

Der belangten Behörde kann nicht entgegengetreten werden, daß diese Vereinbarung ein Herausrechnen der steuerbegünstigt zu behandelnden Zuschläge nicht erlaubt, ist ihr doch weder das genaue Maß der Überstunden entnehmbar noch das Ausmaß von Überstunden mit erhöhtem Zuschlag. Daraus folgt, daß auch der vereinbarte Grundlohn aus dieser Vereinbarung nicht errechnet werden kann.

Die Beschwerde bezeichnet die Begründung des angefochtenen Bescheides als "Scheinbegründung", zeigt aber selbst nicht auf, wie nach Ansicht der Beschwerdeführerin aus diesem Dienstvertrag der Grundlohn errechenbar sein sollte. Es liegt auf der Hand, daß Aufzeichnungen über die tatsächlich geleisteten Überstunden an der Tatsache nichts zu ändern vermögen, daß der Grundlohn aus dem Dienstvertrag nicht errechenbar ist. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, "mit Leichtigkeit hätte sie (die belangte Behörde) diese Überstunden durch Einbeziehung der Aufzeichnungen in das Ermittlungsverfahren feststellen können", ohne jedoch darzulegen, wie aus diesen Aufzeichnungen der vereinbarte Grundlohn hätte entnommen werden können.

Bei dieser Sachlage war eine Feststellung über die Normalarbeitszeit im Sinne des § 68 Abs. 4 EStG 1988 für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung überflüssig. Auch die Feststellung der Normalarbeitszeit hätte nichts daran geändert, daß sich der Lohn für die Normalarbeitsstunde aus der festgestellten Gehaltsvereinbarung nicht hätte errechnen lassen.

Die Feststellung im angefochtenen Bescheid, im Dienstvertrag sei von "ca. 100" Überstunden im Monatsschnitt die Rede und eine ziffernmäßige Unterscheidung zwischen der Anzahl einfacher und qualifizierter Überstunden sei darin nicht getroffen, wird von der Beschwerde nicht angegriffen. Die belangte Behörde durfte daher nicht davon ausgehen, in der Gesamtlohnvereinbarung seien nur einfache Überstunden (50 % Zuschlag) von genau 100 pro Monat berücksichtigt.

Mit ihrer Ansicht, würden jeweils die tatsächlich geleisteten Überstunden der Berechnung zugrundegelegt, wäre der Grundlohn schwankend, was dem Begriff eines solchen Lohnes widerspreche, irrt die belangte Behörde entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht. Deren Behauptung, durch die Begrenzung der Überstunden im Dienstvertrag mit 100 werde eine Berührung des Grundlohnes ausgeschlossen, ist schon deshalb unrichtig, weil im Vertrag weder die Qualität der Überstunden festgelegt ist noch eine Unterschreitung der mit 100 im Monatsschnitt geschätzten Überstunden ohne Auswirkung auf die Herausrechnung des Grundlohnes bliebe.

Die Beschwerde zeigt daher eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Somit läßt bereits ihr Inhalt erkennen, daß die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, was gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zur Abweisung der Beschwerde als unbegründet führte.