TE Vwgh Erkenntnis 1994/1/21 93/09/0427

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführer Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der M Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Z, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 22. September 1993, Zl. IIc/6702 B - AIS 10321/SCHE, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei stellte am 1. April 1993 beim Arbeitsamt Bau-Holz den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den bosnischen Staatsangehörigen M.J. für die Tätigkeit als Zimmerer mit einer Entlohnung von brutto S 94,40 pro Stunde. Als spezielle Kenntnisse oder Ausbildung wurde "Schalung" verlangt.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 20. April 1993 gemäß § 4 Abs. 1 und 6 AuslBG mit der Begründung ab, auf Grund "der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens" sei davon auszugehen, daß auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Zimmermänner Arbeitssuchende vorgemerkt seien und für die Vermittlung in Betracht kämen. Der beschwerdeführenden Partei sei keine Konzession für das Baugewerbe erteilt worden. Es spreche daher die Lage auf dem Arbeitsmarkt gegen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung. Ferner habe der Vermittlungsausschuß die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet; außerdem habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG (die Rechtslage wurde im Bescheid dargestellt) vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung rügte die beschwerdeführende Partei im wesentlichen das Fehlen von Ermittlungen sowie einer Vermittlung für die freie Arbeitsstelle befähigter, geeigneter und gewillter Arbeitskräfte. Auch mangle es dem Bescheid des Arbeitsamtes, der auch nicht die Mindestanforderungen nach § 18 AVG erfülle, an einer ausreichenden Begründung. Die beschwerdeführende Partei habe sich mangels Bekanntgabe auch nicht vor Erlassung des Bescheides zur Befragung des Vermittlungsausschusses äußern können.

Mit Schreiben vom 15. Juni 1993 forderte die belangte Behörde die beschwerdeführende Partei auf, die (einschlägige) Konzession vorzulegen sowie den Beschäftigungsstand - gegliedert nach In- und Ausländer - bekanntzugeben.

In ihrer Antwort vom 23. und 25. Juni 1993 teilte die beschwerdeführende Partei mit, die Gewerbebehörde erster Instanz habe ihren Antrag auf Erteilung einer Konzession für das Baumeistergewerbe abgewiesen; das Verfahren sei jedoch auf Grund ihrer Berufung derzeit noch anhängig. In ihrem Betrieb seien derzeit 30 Inländer, jedoch kein Ausländer beschäftigt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 22. September 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 6 und Abs. 1 und § 13a AuslBG keine Folge. Begründend stellte die belangte Behörde die Rechtslage dar und traf die Feststellung, daß die in der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 738/1992, für das Kalenderjahr 1993 festgesetzte Landeshöchstzahl für das Bundesland Wien seit Jahresbeginn laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales weit überschritten sei. Es seien daher sowohl die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 als auch jene (erschwerten) nach § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen. Ein wichtiges öffentliches Interesse im Sinne des § 4 Abs. 1 leg. cit. sei die Beachtung des österreichischen "Arbeitsmarktrechtes", hier im speziellen des Gewerberechtes. Der beschwerdeführenden Partei sei (nach ihren eigenen Angaben im Berufungsverfahren) im maßgebenden Zeitpunkt (Entscheidung über die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung) keine Gewerbeberechtigung (Konzession nach der Gewerbeordnung) erteilt worden. Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 AuslBG nicht vor. Weder im Ermittlungsverfahren noch in der Berufung der beschwerdeführenden Partei seien Gründe festgestellt oder vorgebracht worden, die unter die Tatbestände des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d und Z. 3 AuslBG zu subsumieren seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem Recht auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt, weil alle Voraussetzungen für eine positive Entscheidung vorlägen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG idF gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde, deren Ausführungen sich im wesentlichen auf die Bekämpfung der Abweisung des Antrags unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 1 AuslBG beschränken.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Bereits im Bescheid des Arbeitsamtes wurde festgestellt, daß der Vermittlungsausschuß die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe. Die Beschwerdeführerin hat ihr dazu in der Berufung erstattetes Vorbringen in der Beschwerde nicht aufrecht erhalten, sodaß darauf vom Verwaltungsgerichtshof nicht weiter einzugehen war.

In der Beschwerde rügt die beschwerdeführende Partei unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, die belangte Behörde habe in der Begründung ihres angefochtenen Bescheides nicht angegeben, unter Berücksichtigung welcher Tatsachen der Bundesminister für Arbeit und Soziales zu der entsprechenden Landeshöchstzahl von 97.000 (in der Beschwerde mehrfach als Bundeshöchstzahl bezeichnet) gelangt sei. Sie habe diesen Umstand auch nicht dem Parteiengehör unterzogen.

Dem ist entgegenzuhalten, daß die Landeshöchstzahlen nach § 13a AuslBG durch Verordnung festzusetzen sind, dies für den im Beschwerdefall maßgebenden Zeitraum (Kalenderjahr 1993) durch die Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 738/1992, erfolgt ist, bereits die Behörde erster Instanz klar erkennbar von der Anwendbarkeit des erschwerten Verfahrens nach § 4 Abs. 6 AuslBG ausgegangen ist und die Zitierung der genannten Verordnung durch die belangte Behörde hiefür lediglich ein implizites Begründungselement nachholt. Eine Pflicht der belangten Behörde in ihrem Bescheid zu begründen, wie die in der von ihr angewendeten Verordnung festgesetzte Landeshöchstzahl zustande gekommen ist, besteht nicht. Die beschwerdeführende Partei hat auch in der Beschwerde nicht behauptet, die mit Verordnung festgesetzte Landeshöchstzahl sei nicht überschritten.

Soweit die beschwerdeführende Partei rügt, der Bezug auf die offizielle Statistik lasse jeden Hinweis darauf vermissen, welche Grundsätze für die Erstellung dieser Statistik herangezogen worden seien, liegt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung (§ 41 VwGG) vor: Dieses Argument läuft darauf hinaus, daß die Anwendungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 6 AuslBG bestritten werden. Da jedoch bereits die Behörde erster Instanz vom Vorliegen der Voraussetzungen für das erschwerte Verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG ausgegangen ist, hätte die beschwerdeführende Partei bereits im Verwaltungsverfahren vorbringen können und müssen, eine Überschreitung der Landeshöchstzahl liege nicht vor oder sei ihr zumindest nicht erkennbar. Die belangte Behörde konnte daher vom Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen für das gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG erschwerte Verfahren ausgehen. Hat somit die beschwerdeführende Partei die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 6 AuslBG nicht bekämpft, dann wäre es an ihr gelegen, Gründe vorzubringen, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in diesem erschwerten Verfahren maßgebend hätten sein können (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Jänner 1993, Zl. 92/09/0284). Eine Behauptung dahin, daß der Vermittlungsausschuß einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet hätte, hat die beschwerdeführende Partei, wie gesagt, nicht aufgestellt (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. November 1993, Zl. 93/09/0380). Das gesamte weitere Vorbringen der beschwerdeführenden Partei in ihrer Berufung und in der Beschwerde geht ausschließlich in Richtung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG. Die beschwerdeführende Partei hat weder behauptet, für die Beschäftigung des M.J. lägen besonders wichtige Gründe im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG vor, noch läßt sich ihr Vorbringen dahin deuten, ihrer Auffassung nach erforderten öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG. Die Z. 4 dieser Gesetzesstelle kam im Beschwerdefall von vornherein nicht in Betracht.

Mit Rücksicht auf die somit vorliegende Berechtigung der Abweisung des Antrages der beschwerdeführenden Partei gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit der Frage des Fehlens der Gewerbeberechtigung (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tag, Zl. 93/09/0406).

Auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage war die Beschwerde somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.