TE Vwgh Erkenntnis 1994/2/25 93/17/0001

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Höß und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schidlof, über die Beschwerde des Dr. RB in N, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Vorstehers des Bezirksgerichtes Mödling vom 18. November 1992, Zl. Jv 1162-14C/92, betreffend Zeugengebühren nach dem Gebührenanspruchsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer, ein Zahnarzt mit Wohnsitz in N, wurde zu einer vor dem Bezirksgericht Mödling am 28. November 1991 stattfindenden Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung als Zeuge geladen (Beginn: 13.00 Uhr, voraussichtliches Ende: 15.00 Uhr), vernommen und um 14.30 Uhr entlassen. Mit Antrag vom 11. Dezember 1991 machte er als Zeugengebühr an Reisekosten Kilometergeld (584 km je S 4,--) in der Höhe von S 2.336,-- und Entschädigung für Zeitversäumnis in der Höhe von S 33.950,-- geltend. Als Bescheinigung dafür legte er in Kopie den Terminkalender vom 28. November 1991 mit der Eintragung von Patiententerminen sowie eine Aufstellung über den Verdienstentgang vor, aus der aus dem Gesamtumsatz Jänner bis September 1991 ein täglicher Umsatzentgang von S 19.285,-- errechnet wurde. Weiters hat der Beschwerdeführer angegeben, daß er am Tag der Zeugeneinvernahme nachstehende Behandlungen durchgeführt hätte: Bei der Patientin A eine Zahnkontrolle (S 200,--), bei der Patientin B das Einsetzen einer Brücke (S 25,000,--) und beim Patienten C das Ausbohren von Zähnen (S 8.750,--). Somit mache er als Entschädigung für Zeitversäumnis den Betrag von S 33.950,-- geltend. Der durchschnittliche Verdienstentgang habe für das Jahr 1991 täglich S 16.073,16 netto betragen.

Der Kostenbeamte des Bezirksgerichtes Mödling setzte mit Bescheid vom 4. September 1992 die Zeugengebühren mit insgesamt S 2.384 (Reisekosten S 600,--, Kosten für Mittags- und Abendessen je S 76,-- und Entschädigung für Zeitversäumnis für 12 Stunden mit je S 136,--) fest.

In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, es wären bei der Benützung eines Massenbeförderungsmittels ein mehrmaliges Umsteigen notwendig und darüber hinaus zumindest sowohl für die Hin- als auch für die Rückfahrt je 2 Stunden mehr Zeit aufzuwenden gewesen. Insgesamt hätte er zumindest eine Mehrzeit von 4 Stunden in Kauf nehmen müssen, vom mehrfachen Umsteigen abgesehen. Unabhängig von der Unzumutbarkeit der Benützung des Massenbeförderungsmittels hätte der Kostenbeamte berücksichtigen müssen, daß durch die Benützung des PKW"s zumindest eine Zeitersparnis entstanden sei. Richtigerweise hätte der Kostenbeamte das beantragte Kilometergeld im Ausmaß von S 2.336,-- zusprechen müssen, zumindest jedoch einen Betrag zuzüglich der Bahnkosten, der durch die Benützung des eigenen PKW"s erspart worden sei.

Dem Beschwerdeführer gebühre gemäß § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. b Gebührenanspruchsgesetz (GebAG) das tatsächlich entgangene Einkommen. Der Kostenbeamte habe lediglich den Pauschalbetrag gemäß § 18 Abs. 1 Z. 1 GebAG zugesprochen. Es sei die Ansicht vertreten worden, daß die Vorlage des Terminkalenders unter definitiver Anführung des Verdienstentganges und die Vorlage einer entsprechenden Bestätigung des Wirtschaftstreuhänders kein ausreichender Nachweis sei. Dabei übersehe der Kostenbeamte, daß gemäß § 19 Abs. 1 GebAG der Verdienstentgang lediglich zu bescheinigen sei. Dabei sei wesentlich, daß seitens des Beschwerdeführers ein ganz konkreter Verdienstentgang behauptet und auch entsprechend belegt werde. Nicht zuletzt wäre der Kostenbeamte verhalten gewesen, den Beschwerdeführer aufzufordern, allenfalls fehlende Bescheinigungsmittel vorzulegen. Richtigerweise hätte jedoch bereits aufgrund der vorgelegten Urkunden der Kostenbeamte davon ausgehen müssen, daß am konkreten Tag dem Beschwerdeführer drei Patiententermine entfallen sind und eben dadurch ein Verdienstentgang im Ausmaß von insgeamt S 33.950,-- eingetreten sei. Aus der Bestätigung des Steuerberaters ergebe sich eindeutig, daß im Hinblick darauf, daß die Fixkosten ja auch an diesem Tag weitergelaufen seien, der Umsatzentgang gleichzeitig den Verdienstentgang darstelle. Schon aus notorischen Gesichtspunkten ergebe sich, daß die angeführten Verdienstentgangsbeträge dadurch richtig und angemessen seien, zumal wohl überschlagsweise die Kosten von Zahnbehandlungen bekannt sein müßten. Nicht zuletzt sei wohl evident, daß ein Zahnarzt bei Verlust eines gesamten Arbeitstages Verdienstentgänge im obigen Umfang erleide. Der Beschwerdeführer stehe daher auf dem Standpunkt, daß der Verdienstentgang ausreichend bescheinigt worden sei. Sollte die Beschwerdebehörde diese Auffassung nicht vertreten, werde beantragt, Frau M B, Angestellte des Beschwerdeführers, und Dr. N, Steuerberater, sowie den Beschwerdeführer zum behaupteten Verdienstentgang einzuvernehmen. Weiters sei ein Buchsachverständigengutachten einzuholen sowie ein zahnärztliches Gutachten zum Nachweis der Höhe des Verdienstentganges.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 18. November 1992 wies der Vorsteher des Bezirksgerichtes Mödling die Beschwerde vom 3. November 1992 gegen den Gebührenbestimmungsbescheid vom 4. September 1992 auf Abgeltung höherer Reisekosten und Entschädigung für Zeitversäumnis ab. Dies im wesentlichen mit der Begründung, für die Anreise werde ausschließlich der Tarif für ein Massenbeförderungsmittel ersetzt, in diesem Fall Bahn- und U-Bahn. Um zeitgerecht zur Verhandlung zu erscheinen, hätte der Beschwerdeführer mit der Bahn vom Bahnhof N um 8.34 Uhr abfahren - Ankunft Wien Westbahnhof 11.25 Uhr, Benützung der U-Bahn Linie 6 bis Meidling und Schnellbahn bis Bahnhof Mödling - und um 12.24 Uhr am Bahnhof Mödling ankommen können. Der Beschwerdeführer sei um

14.30 Uhr entlassen worden und hätte somit vom Bahnhof Mödling um 14.52 abfahren - Abfahrt Wien Westbahnhof 15.40 Uhr Ankunft

X 18.08 Uhr - und um 18.28 Uhr am Bahnhof N ankommen können. Nach § 9 Abs. 1 GebAG seien die Kosten für die Benützung eines Beförderungsmittels, das nicht Massenbeförderungsmittel sei, dem Beschwerdeführer nur zu ersetzen, wenn die Voraussetzungen der Ziffern 1 bis 4 zuträfen, welche in diesem Fall nicht gegeben seien.

Der Beschwerde komme auch betreffend Verdienstentgang keine Berechtigung zu. Gemäß § 3 Abs. 1 GebAG umfasse die Gebühr des Zeugen nach Ziffer 2 die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleide. Die Errechnung der Entschädigung für Zeitversäumnis bei einem Zahnarzt durch Vorlage einer Umsatzentgangsbestätigung eines Steuerberaters sei auf Grund einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes als Beweismittel für den Verdienstentgang nicht mehr zulässig. Ein Antrag auf Ersatz der Kosten eines Stellvertreters liege nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sowohl Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht auf ordnungsgemäße Bestimmung der Zeugengebühr nach den Bestimmungen des GebAG, insbesondere nach den §§ 3, 6, 9, 17, 18 und 19 GebAG verletzt.

Die belangte Behörde erstattete eine als Stellungnahme bezeichnete Gegenschrift, in der sie den Antrag stellt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Bestimmungen des GebAG lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 3. (1) Die Gebühr des Zeugen umfaßt

1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung, durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden;

2. die Entschädigung für Zeitversäumnis; diese betrifft

a) beim unselbständig Erwerbstätigen den tatsächlich entgangenen Verdienst,

b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,...

§ 6. (1) Der Ersatz der notwendigen Reisekosten (§ 3 Abs. 1 Z. 1) umfaßt die Kosten der Beförderung des Zeugen mit einem Massenbeförderungsmittel oder mit einem anderen Beförderungsmittel und die Entschädigung für zu Fuß zurückgelegte Wegstrecken (Kilometergeld), er bezieht sich, vorbehaltlich des § 4, auf die Strecke zwischen dem Ort der Vernehmung des Zeugen und seiner Wohnung) oder Arbeitsstätte, je nachdem, wo der Zeuge die Reise antreten oder beenden muß.

§ 9. (1) Die Kosten für die Benützung eines Beförderungsmittels, das nicht Massenbeförderungsmittel ist, sind dem Zeugen nur zu ersetzen

1. wenn ein Massenbeförderungsmittel nicht zur Verfügung steht oder nach der Lage der Verhältnisse nicht benützt werden kann und die Zurücklegung der Wegstrecke zu Fuß nicht zumutbar ist,

2. wenn die Gebühr bei Benützung des anderen Beförderungsmittels nicht höher ist als bei Benützung eines Massenbeförderungsmittels,

3. wenn die Rechtssache die sofortige Vernehmung des Zeugen erfordert, dieser aber bei Benützung eines Massenbeförderungsmittels zur Vernehmung nicht mehr rechtzeitig kommen könnte oder

4. wenn ihm wegen eines körperlichen Gebrechens die Benützung eines Massenbeförderungsmittels nicht zugemutet werden kann.

(3) Benützt der Zeuge ein anderes Beförderungsmittel als ein Massenbeförderungsmittel, ohne daß die Voraussetzungen nach Abs. 1 hiefür vorliegen, so gebührt ihm der Ersatz der Kosten, die er für die Benützung eines Massenbeförderungsmittels hätte aufwenden müssen."

Der Ersatz der Kosten der Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges ist vorgesehen, sofern die Benützung eines solchen Beförderungsmittels notwendig ist, weil kein Massenbeförderungsmittel verkehrt und die Zurücklegung der Wegstrecke zu Fuß etwa wegen des Alters des Zeugens oder eines Gebrechens unzumutbar ist oder die Abfahrtszeiten so liegen, daß bei Benützung etwa mehrstündige Wartezeiten am Ort der Vernehmung entstünden. Andere als die im § 9 Abs. 1 GebAG genannten Umstände, insbesondere berufliche Anliegen (etwa Ordination) rechtfertigen nicht den Kostenersatz von anderen als Massenbeförderungsmitteln; auch nicht bloße Zeitersparnis (Krammer-Schmidt, Sachverständigen- und Dolmetschergesetz, Gebührenanspruchsgesetz2, Anm. 1 und 2 zu § 9, 107).

Eine bloß längere Fahrtdauer kann nicht als ausreichender Grund dafür angesehen werden, daß der Beschwerdeführer nicht das Massenbeförderungsmittel benützen konnte

(vgl. hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1986, Zl. 85/15/0066). Dies gilt auch für den Fall, daß während der Reise ein dreimaliges Umsteigen erforderlich ist und bei allfälligen Zugverspätungen Anschlußzüge nicht erreicht werden könnten.

Das voraussichtliche Ende der Zeugeneinvernahme war in der Ladung mit 15.00 Uhr angegeben. Tatsächlich ist der Zeuge um

14.30 Uhr entlassen worden, sodaß er - wie im angefochtenen Bescheid angeführt - bereits den Zug um 14.52 Uhr ab Bahnhof Mödling erreichen hätte können. Wenn der Beschwerdeführer auf Grund der Angaben in der Ladung mit einer Zeugeneinvernahme bis 15.00 Uhr rechnen mußte, hätte er auch dann öffentliche Verkehrsmittel benützen können. Wie die belangte Behörde - vom Beschwerdeführer nicht widersprochen - in der Gegenschrift anführt, beträgt die Wegzeit vom Bezirksgericht Mödling bis zum Bahnhof Mödling ca. 3 Minuten. Die Abfahrt der Schnellbahnzüge von Mödling nach Wien Meidling ist laut Fahrplan um 15.06, 15.22 und 15.36 Uhr. Bei der Abfahrt um 15.36 Uhr wäre der Beschwerdeführer um 19.27 Uhr am Bahnhof N angekommen. Es trifft daher keineswegs zu, daß der Beschwerdeführer ein Massenbeförderungsmittel nicht hätte benutzen können. Worin die behauptete Aktenwidrigkeit liegen soll, weil die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen ist, daß der Beschwerdeführer bereits um 14.30 Uhr als Zeuge entlassen wurde und den Zug um 14.52 Uhr erreichen hätte können, ist nicht ersichtlich. Die belangte Behörde hat in der Gegenschrift unwidersprochen dargelegt, daß auch im Fall der Beendigung der Vernehmung um 15.00 Uhr - davon durfte der Beschwerdeführer ausgehen - die Möglichkeit bestanden hat, unverzüglich Zuganschlüsse nach N zu haben. Der Beschwerde kommt daher insofern keine Berechtigung zu.

Die Entschädigung für Zeitversäumnis (§ 3 Abs. 1 Z. 2) bezieht sich gemäß § 17 GebAG, vorbehaltlich des § 4, auf den Zeitraum, den der Zeuge wegen seiner Vernehmung außerhalb seiner Wohnung bzw. Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit verbringen muß.

§ 18 GebAG in der Fassung des Art. XXI des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 343/1989 lautet auszugsweise wie folgt:

"Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis

§ 18 (1) Als Entschädigung für Zeitversäumnis gebühren dem Zeugen

1. 136,-- S für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,

2.

anstatt der Entschädigung nach Z. 1

a)

beim unselbständig Erwerbstätigen ...

b)

beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,

c)

...

d)

...

(2) Im Falle des Abs. 1 Z. 1 hat der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z. 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen."

Vor der Gebührenbestimmung kann nach § 20 Abs. 2 GebAG der Zeuge aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1989, Zl. 86/17/0057; zur Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 3 Abs. 1 Z. 2 lit. b GebAG alter Fassung für Ansprüche nach § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. b GebAG in der Fassung des Art. XXI des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 343/1989 vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/17/0105) ist unter "tatsächlich entgangenem" Einkommen nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Daß der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, nicht aber nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten.

Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Ansicht vertritt, die Errechnung der Entschädigung für Zeitversäumnis bei einem Zahnarzt durch Vorlage einer Umsatzentgangsbestätigung eines Steuerberaters sei auf Grund einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes als Beweismittel für den Verdienstentgang nicht "mehr" zulässig, dann hat sie sich erkennbar auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gestützt (vgl. etwa hg. Erkenntnis vom 14. März 1986, Zl. 85/17/0165) , wonach unter tatsächlich entgangenem Einkommen nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen verstanden werden dürfe. Dabei hat sie aber übersehen, daß der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 11. Dezember 1991 konkret den Entfall von drei Patiententerminen und das Honorar der für diesen Tag vorgenommenen Leistungen bescheinigt hat. Der Beschwerdeführer hat nämlich im Verfahren aufgeschlüsselt, welche ärztliche Tätigkeiten bei den drei Patienten durchgeführt worden wären, nämlich bei der ersten Patientin eine Zahnkontrolle, bei der zweiten Patientin das Einsetzen einer Brücke und beim dritten Patienten das Ausbohren von Zähnen, wobei der Beschwerdeführer auch konkret die jeweiligen Nettoverdienste für diese Tätigkeiten angeführt hat.

Von einem tatsächlichen Einkommensentgang kann beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verlorenging (vgl. hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1993, Zl. 92/17/0184, samt Vorjudikatur).

Nun hat der Beschwerdeführer zwar behauptet, daß die Behandlungstermine abgesagt wurden. Damit hat er aber keineswegs dargetan, daß die Behandlung nur zu diesen Terminen und nicht auch an anderen Tagen vorgenommen werden konnten, sodaß er zwar an dem Tag der Zeugeneinvernahme tatsächlich die geplante Tätigkeit, die ihm Einnahmen verschafft hätte, nicht ausüben konnte, im Fall der Nachholung der in Rede stehenden Behandlungen die Einnahmen aber keineswegs verlorengehen mußten. Gerade eine Zahnkontrolle, das Einsetzen einer Brücke und das Ausbohren von Zähnen sind Behandlungen, die nicht zwingend termingebunden sind, sodaß sie bei Verhinderung des behandelnden Arztes an einem verschobenen Behandlungstermin ausgeführt werden können. Es wäre nun Sache des Beschwerdeführers gewesen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern - sollte dies zutreffen - jedenfalls zu behaupten und zumindest glaubhaft zu machen, daß die Einnahmen verloren gingen, weil die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war. Da aber ein solch unwiederbringlicher Verdienstentgang nicht einmal behauptet wurde und sich aus dem Akteninhalt dafür auch keine Anhaltspunkte ergeben, kommt diesem Beschwerdevorbringen keine Berechtigung zu. Ging Einkommen nämlich nicht verloren (trat kein Vermögensschaden ein), dann hat der Beschwerdeführer auch keinen Anspruch, dieses nach dem Gebührengesetz ersetzt zu erhalten.

Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von Verfahrensvorschriften des AVG geltend macht, übersieht er zunächst, daß die Justizverwaltungsbehörden nicht zu jenen Behörden zählen, die das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden haben. Von ihnen sind allerdings die allgemeinen Grundsätze eines geordneten rechtstaatlichen Verfahrens in der Verwaltung bei Bestimmung der Zeugengebühr zu beachten (vgl. hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 1988, Zl. 88/17/0058 samt angeführter Rechtsprechung).

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften kann gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG nur dann zur einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen, wenn die der belangten Behörde unterlaufenen Verfahrensmängel wesentlich waren, bei ihrer Vermeidung die belangte Behörde daher zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. Liegt dies nicht bereits nach den Umständen des Falles auf der Hand, so ist diese Voraussetzung vom Beschwerdeführer darzutun (vgl. hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1986, Zl. 86/17/0023).

Nun rügt der Beschwerdeführer teilweise mit Recht die Mangelhaftigkeit der Begründung des angefochtenen Bescheides, in dem weder auf den Patiententerminkalender noch auf die Beweisanträge im verwaltungsbehördlichen Verfahren eingegangen wurde. Auch erweist sich die Begründung insofern als unzutreffend, als die belangte Behörde von einer Nichtbescheinigung des Verdienstentganges ausgegangen ist. Wesentlichkeit kommt diesen Verfahrensmängel jedoch deshalb nicht zu, weil die belangte Behörde auch bei Vermeidung dieser Verfahrensfehler zu keinem anderen Bescheid hätte kommen können. Wenn nämlich auch - entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides - der konkrete Verdienstentgang am Tag der Zeugenaussage als bescheinigt anzusehen ist, übersieht der Beschwerdeführer, daß im vorliegenden Fall (wie bereits dargelegt) entscheidend ist, daß er weder im verwaltungsbehördlichen Verfahren noch in der Beschwerde letztlich behauptet hat, Einnahmen seien ihm unwiederbringlich VERLOREN gegangen. Wenn daher nicht davon ausgegangen werden kann, daß Einnahmen verlorengegangen sind, dann erweist sich der angefochtene Bescheid im Ergebnis auch dann nicht als rechtswidrig, wenn Verfahrensfehler betreffend die Frage der Bescheinigung eines konkreten Verdienstentganges wegen Nichtausführung von Behandlungen am Tag der Zeugeneinvernahmen bestehen, weil diesen keine Wesentlichkeit zukommen kann.

Aus den angeführten Erwägungen war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Aufwandersatz war mangels Antrages der belangten Behörde nicht zuzusprechen.