TE Vwgh Erkenntnis 1994/4/15 91/17/0172

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Gruber und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schidlof, über die Beschwerde des Dipl.Ing. K in Linz, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Vorstehers des Bezirksgerichtes Linz vom 26. September 1991, Zl. Jv 347/91, betreffend Zeugengebühr, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.530,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde in einem vor dem Bezirksgericht Linz anhängigen Zivilprozeß am 13. Februar 1991 als Zeuge vernommen und machte im Anschluß daran zunächst als Zeugengebühr einen Verdienstentgang von S 1.168,-- zuzüglich 20 % USt geltend.

Mit Eingabe vom 20. Februar 1991 machte er seine Zeugengebühr sodann wie folgt geltend:

                                                     OES

"1.   Reisekosten

      6 km zu S 6,00                                36,00

      Parkgebühr                                    15,00

2.   Entschädigung für Zeitversäumnis

      Kosten für Stellvertreter

2.1  Kosten für die Vereinbarung der

      Stellvertretung

   -  Telefonat am 8.2.1991                         25,00

   -  Honorarnote Dipl.Ing. M 15.2.91            6.021,12

      Gesamtsumme                                6.097,12"

Angeschlossen war dieser Eingabe die Ablichtung einer Honorarnote des Dipl.Ing. M, Zivilingenieur für Bauwesen, vom 15. Februar 1991, in der es heißt:

"Für die durch mich erfolgte Vertretung in Ihrer Kanzlei am 13.2.91 für die Dauer Ihrer Inanspruchnahme durch das Gericht verrechne ich gemäß Allgemeinem Teil der Gebührenordnung:

Vertretung, je angefangene halbe Stunde von

8,15 bis 10,30 = 2,5 Std a 1168,--                 2.920,--

Wegzeit 1,5 Std a 1168,-- * 0,8                    1.401,60

96 km a 6,--                                         576,--

Diäten 7,30 bis 11,15                                120,--

                                                   5.017,60

                                   20% MWSt        1.003,52

                                   Summe         S 6.021,12";

weiters die Ablichtung eines Empfangsscheines betreffend eine Banküberweisung des zuletzt genannten Betrages an Dipl.Ing. M.

Im Verwaltungsakt findet sich weiters ein Aktenvermerk vom 23. April 1991 mit folgendem Wortlaut:

"Lt. tel. Auskunft d. Hr. Dipl.Ing. K sind in seiner Fa. beschäftigt:

weitere 3 Dipl.Ing., 1 Fachschuling.,

1 Sekr., u. d. Gattin.

Auf die Frage ob ihn einer der weiteren drei Dipl.Ing. am 13./2. hätte vertreten können sagt dieser, daß dies nur einer hätte tun können - dieser war jedoch verhindert (Begräbnis der Mutter)

Im Zuge dieses Gespräches hat der Zeuge jedoch auf keinen konkreten Verdienstentgang hingewiesen."

Mit Bescheid vom 25. April 1991 bestimmte der Kostenbeamte des Bezirksgerichtes Linz die dem Beschwerdeführer zustehende Zeugengebühr wie folgt:

"Reisekosten 2 x Straßenbahn, a S 15,--             S  30,--

Entschädigung für die Zeitversäumnis gem. § 18

Abs. 1 Z. 1 für 3 Stunden, a S 136,--               S 408,--

                                    Summe           S 438,--"

Das Mehrbegehren des Zeugen wurde mangels ausreichender Bescheinigung dafür, daß ein Stellvertreter für die Zeit seiner Abwesenheit bei Gericht notwendig gewesen sei, abgewiesen.

In einem hiezu erstatteten, von der belangten Behörde zutreffend als Beschwerde nach § 22 Abs. 1 Gebührenanspruchsgesetz 1975, BGBl. Nr. 136, idF. des Art. XXXI der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, BGBl. Nr. 343 (GebAG 1975), gewerteten Schriftsatz vom 10. Mai 1991 brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, um eine Terminkollision zu vermeiden, die sich kurzfristig ergeben habe, sei es notwendig gewesen, daß seine Kanzlei zum Zeitpunkt der oben zitierten Verhandlung durch einen befugten Ziviltechniker geleitet worden sei. Der für diese Vertretung erforderliche Aufwand gemäß Honorarnote des Dipl.Ing. M sei dem Beschwerdeführer entstanden und nicht abzuwenden gewesen.

Laut Aktenvermerk vom 17. Juni 1991 gab Dipl.Ing. M über telefonische Anfrage bekannt, daß er den Beschwerdeführer am 13. Februar 1990 in dessen Kanzlei vertreten habe, da dieser keinen Vertreter gehabt habe. Er sei von ihm einige Tage vorher darum ersucht worden. Der in der Honorarnote ausgewiesene Betrag entspreche den Vertretungskosten, der Beschwerdeführer habe diesen Betrag prompt überwiesen. Die Vertretungshandlungen des Dipl.Ing. M seien einige Telefonate gewesen, im Detail könne er sich jedoch nicht mehr erinnern.

Mit Note vom 15. Juli 1991 übermittelte der Vorsteher des Bezirksgerichtes Linz den Akt der Staatsanwaltschaft Linz wegen des Verdachtes, daß der Beschwerdeführer und Dipl.Ing. M die Vergehen nach den §§ 146, 147 bzw. den §§ 12, 146, 147 StGB zu verantworten hätten.

In seiner Vernehmung als Beschuldigter vor dem Landesgericht Linz am 9. September 1991 gab Dipl.Ing. M im wesentlichen an, am 13. Februar 1991 - die Uhrzeit sei ihm nicht mehr bekannt - habe der Beschwerdeführer mit ihm in der Kanzlei in G telefoniert und ihm erregt mitgeteilt, daß er einen halben Tag bei Gericht anwesend gewesen sei; daher habe er in der Kanzlei, obwohl er unter großem Leistungsdruck stehe, nicht arbeiten können. Daher habe er ihn (Dipl.Ing. M) ersucht, zu kommen und ihn in der Ausfallzeit zu unterstützen. Da Dipl.Ing. M am 13. Februar 1991 Zeit gehabt habe, sei er am späten Nachmittag bzw. frühen Abend nach L in die Kanzlei des Beschwerdeführers gefahren. Dieser habe ihm den Auftrag für eine Stützenauswechslungsberechnung gegeben und mitgeteilt, daß sich der Zeitaufwand für diese Berechnung mit der Ausfallszeit decke und er ihm daher eine Honorarnote in der vorliegenden Form stellen solle. Nach einer Besprechung mit dem Beschwerdeführer sei Dipl.Ing. M nach S gefahren, um diese Berechnung durchzuführen. Der Zeitaufwand für diese Berechnung habe etwa zwei Stunden betragen. Auf die Frage, warum er in der Honorarnote eine Vertretung von 8.15 Uhr bis 10.30 Uhr angeführt habe, gab Dipl.Ing. M an, daß ihm diese Zeit vom Beschwerdeführer bekanntgegeben worden sei, weil dies die Dauer der Ausfallzeit gewesen sei.

Der Beschwerdeführer gab im selben Strafverfahren, als Beschuldigter vernommen, im wesentlichen an, es sei richtig, daß ihn die Vertragsbedienstete in der Geschäftsabteilung des Bezirksgerichtes Linz darüber belehrt habe, er müsse als Zeuge den Grund des Anspruches und auch dessen Höhe bescheinigen. Der Beschwerdeführer habe festgestellt, daß es, nachdem ihn das Gericht nicht dazu zwingen könne, die versäumte Zeit in der Nacht mit Arbeit zuzubringen, das einfachste sei, die Arbeiten zu vergeben. Deswegen habe er Dipl.Ing. M gebeten, einen Auftrag zu übernehmen, der etwa eine Zeit von drei Stunden beanspruchen würde. Es sei für den Beschwerdeführer Voraussetzung gewesen, daß Dipl.Ing. M die Arbeiten sofort durchführen könne, weil diese Arbeiten dringend gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe Dipl.Ing. M den Termin gesetzt, daß er den Auftrag in spätestens zwei Tagen erfüllen müsse. Dipl.Ing. M habe am selben Tag die Unterlagen beim Beschwerdeführer geholt und am nächsten oder übernächsten Tag die Unterlagen samt Auftrag zurückgeschickt. Er habe mit Dipl.Ing. M vereinbart, daß er dem Beschwerdeführer die Rechnung für die Zeitversäumnis bei Gericht stellen solle, da er Schwierigkeiten erwartet habe, wenn er eine Honorarnote vorlege, die sich auf einen anderen Termin beziehe. Dipl.Ing. M habe den Beschwerdeführer für jene Arbeiten, die er in der angeführten Zeit hätte erledigen müssen, vertreten. Der Beschwerdeführer habe deshalb den Auftrag einem anderen Ziviltechniker geben wollen, weil er dafür eine Rechnung gebraucht habe. Hätte er einem Mitarbeiter diesen Auftrag erteilt, hätte dieser keine Rechnung legen dürfen. Er hätte höchstens Überstunden verrechnen können, welche er sowieso habe. Der Beschwerdeführer habe daher einen sachlich und zeitlich umgrenzten Auftrag von einem anderen machen lassen wollen. Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer nicht erwogen hätte, sich als beruflich unabkömmlich zu entschuldigen, gab er an, die Vertretung sei ihm zu dem Zeitpunkt, wo er sich hätte entschuldigen können, nicht notwendig erschienen. Außerdem sei er der Meinung gewesen, daß er für seine Anwesenheit als Zeuge ein für den Ziviltechniker entsprechendes Entgelt erhalte. "Man" habe die Leistung, die auf Grund der Dienstverhinderung nicht erledigt worden sei, zugekauft.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab der Vorsteher des Bezirksgerichtes Linz der Beschwerde des Beschwerdeführers vom 10. Mai 1991 gegen die Gebührenbestimmung vom 25. April 1991 nicht Folge. In der Begründung dieses Bescheides wird im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer nehme eine unzulässige Kumulierung zwischen eigenem Verdienstentgang und Stellvertreterkosten vor. Der Umstand, daß der Beschwerdeführer ursprünglich bei der mündlichen Verhandlung lediglich Verdienstentgang geltend gemacht habe und erstmals in seiner Eingabe vom 20. Februar 1991 Vertreterkosten anspreche, habe Bedenken dahin aufkommen lassen, daß er für die Zeit der Zeugeneinvernahme am 13. Februar 1991 einen Vertreter nicht herangezogen habe und dies auch nicht notwendig gewesen sei. Beurteile man die Ergebnisse der gerichtlichen Vorerhebungen, so zeige sich, daß eine Stellvertretertätigkeit tatsächlich nicht stattgefunden habe. Dipl.Ing. M bestätige in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer, daß er erst nach der Vernehmung am 13. Februar 1991 vom Beschwerdeführer ersucht worden sei, für ihn tätig zu werden. Der Beschwerdeführer gestehe nunmehr auch ausdrücklich zu, daß Dipl.Ing. M nicht am 13. Februar 1991 in der Zeit seiner Zeugenvernehmung von 8.15 Uhr bis 10.30 Uhr für ihn gearbeitet habe, sondern zu einem späteren Zeitpunkt. Es sei daher zusammenfassend davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer erst nachträglich einen Auftrag an Dipl.Ing. M erteilt habe, was er überdies bei seiner Vernehmung am 9. September 1991 auch logisch damit begründe, daß er für diese Tätigkeit eine Rechnung benötigt habe und ein Mitarbeiter seiner Kanzlei eine solche nicht hätte legen dürfen. Die Vorerhebungen hätten zweifelsfrei ergeben, daß die Voraussetzungen des "§ 3 Abs. 1 Z. 2c" (gemeint offenbar: § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. c) GebAG 1975 nicht gegeben seien, zumal die Entschädigung für Zeitversäumnis nur für den Zeitraum gelte, den der Zeuge wegen seiner Vernehmung außerhalb seines Betriebes verbracht habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach dem gesamten Inhalt seines Vorbringens erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Bestimmung der Zeugengebühr mit S 6.097,12 verletzt. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall wesentlichen Bestimmungen des GebAG 1975 in der genannten Fassung lauten:

"Umfang der Gebühr

§ 3. (1) Die Gebühr des Zeugen umfaßt

1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung, durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden;

2. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.

...

Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis

§ 18. (1) Als Entschädigung für Zeitversäumnis gebühren dem Zeugen

1. 136 S für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,

2. anstatt der Entschädigung nach Z 1

a) beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst,

b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,

c) anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter,

d) die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft.

(2) Im Falle des Abs. 1 Z 1 hat der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.

Geltendmachung der Gebühr

§ 19. (1) Der Zeuge hat den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen ... nach Abschluß seiner Vernehmung, oder nachdem er zu Gericht gekommen, aber nicht vernommen worden ist, bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen ...

(2) Soweit in diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft ... zu bescheinigen.

(3) Auf seine Ansprüche und die allfällige Notwendigkeit des Beweises oder der Bescheinigung ist der Zeuge durch das Gericht in der Ladung aufmerksam zu machen ...

Bestimmung der Gebühr

§ 20. ...

(2) Vor der Gebührenbestimmung kann der Zeuge aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.

..."

Dem Beschwerdeführer ist zunächst dahin beizupflichten, daß er - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - nicht etwa Verdienstentgang und Stellvertreterkosten kumulativ geltend gemacht hat. Sein Schriftsatz vom 20. Februar 1991 ist vielmehr so aufzufassen, daß er NUR die darin verzeichneten Kosten als Zeugengebühr geltend machen wollte.

Im Recht ist die belangte Behörde, wenn sie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. c GebAG 1975 verneinte. Unter einem "notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter" im Sinne dieser Gesetzesstelle kann nach dem Regelungszusammenhang nur eine Person verstanden werden, die den Zeugen WÄHREND DER ZEIT SEINER ABWESENHEIT von seinem Betrieb, seinem Unternehmen, seiner Kanzlei etc. vertritt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1986, Zl. 85/15/0066).

Zutreffend erkennt der Beschwerdeführer weiters selbst, daß die Geltendmachung eines sogenannten fiktiven Durchschnittseinkommens als "tatsächlich entgangenes Einkommen" rechtlich nicht möglich ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1993, Zl. 92/17/0184, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung).

Dem Beschwerdeführer ist hingegen insofern recht zu geben, als die Beauftragung des Dipl.Ing. M mit der Durchführung bestimmter Arbeiten unter Umständen zu einem "Verdienstentgang" im Sinne eines tatsächlich entgangenen Einkommens nach lit. b der zitierten Gesetzesstelle führen konnte, weil das dem Substituten bezahlte Honorar das Einkommen des Beschwerdeführers zu schmälern imstande war. Hiebei ist freilich das Einkommen im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht, wie der Beschwerdeführer vermeint, mit den Bruttoeinnahmen gleichzusetzen. Eine Subsumtion der geltend gemachten Kosten unter die Bestimmungen des § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. b leg. cit. war auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer diese Kosten in offenbar bewußt wahrheitswidriger Weise als Stellvertreterkosten geltend gemacht hat. Hiebei ist freilich zu beachten, daß nach ständiger Rechtsprechung von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden kann, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging (vgl. auch hiezu das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1993, Zl. 92/17/0184, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung). Wesentlich wird hiebei daher insbesondere auch sein, ob es dem Zeugen möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht selbst durchzuführen, wobei auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen kann.

Hinweise in der aufgezeigten Richtung ergaben sich im Beschwerdefall aus den Beschuldigtenvernehmungen des Beschwerdeführers und des Dipl.Ing. M vor dem Landesgericht Linz, wenngleich gewisse Widersprüche zwischen diesen Aussagen sowie innerhalb der Aussage des Beschwerdeführers selbst nicht zu übersehen sind. So ist einerseits davon die Rede, daß ein Kanzleipartner des Beschwerdeführers die Arbeiten deshalb nicht hätte übernehmen können, weil er wegen eines Begräbnisses abwesend gewesen sei, andererseits spricht der Beschwerdeführer davon, daß er deshalb den Auftrag einem anderen Ziviltechniker habe geben wollen, weil er dafür eine Rechnung gebraucht habe. Weiters deponierte der Beschwerdeführer einerseits, die Arbeiten seien dringend gewesen, andererseits, die Vertretung sei ihm zu dem Zeitpunkt, wo er sich hätte entschuldigen können, nicht notwendig erschienen.

Angesichts dieser unklaren Angaben hätte die belangte Behörde unter Fristsetzung das Verbesserungsverfahren nach § 20 Abs. 2 GebAG 1975 einleiten müssen (vgl. hiezu abermals das Erkenntnis vom 17. Dezember 1993, Zl. 92/17/0184, mwN.).

Da dies die belangte Behörde auf Grund ihrer unzutreffenden Rechtsansicht unterlassen hat, war ihr Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Der Aussspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil Stempelgebühren nur im erforderlichen Ausmaß zuzusprechen sind.