TE Vwgh Erkenntnis 1994/4/21 93/09/0267

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der NN Gesellschaft mbH in X, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Niederösterreich vom 22. April 1993, Zl. IIIe 6702 B/988 319, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei ersuchte mit ihrem am 24. Februar 1993 beim Arbeitsamt eingelangten Antrag um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den "jugoslawischen" Staatsangehörigen R.S. für die berufliche Tätigkeit als Bediener mit einer Entlohnung von S 12.500,-- brutto pro Monat. Als spezielle Kenntnisse oder Ausbildung wurde "B-Führerschein" verlangt.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 11. März 1993 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Der Vermittlungsausschuß habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet; darüber hinaus habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die - nunmehr anwaltlich vertretene - beschwerdeführende Partei im wesentlichen vor, bereits seit längerer Zeit erfolglos einen Raumpfleger für die WC-Anlagen zu suchen. R.S. sei bereits fünf Jahre in Österreich tätig gewesen, sodaß er hier schon Versicherungszeiten erworben habe; er sei geschieden und für einen Sohn sorgepflichtig, der in Wien die Volksschule besuche. Die Erteilung der Arbeitsgenehmigung für sechs Monate würde ausreichen, um in der Zwischenzeit eine entsprechende Ersatzkraft finden zu können.

Im Zuge des Berufungsverfahrens hielt die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei die Rechtslage, die Tatsache der Überschreitung der Landeshöchstzahl für 1993 und einen Überblick über die allgemeine Lage am Arbeitsmarkt vor. In diesem Vorhalt führte die belangte Behörde noch weiters aus, für die berufliche Tätigkeit eines Raumpflegers stünden im Bezirk 161 in- und ausländische Hilfskräfte für eine Vermittlung zu Verfügung, die - anders als R.S. - dem begünstigten Personenkreis des § 4b AuslBG angehörten.

Hiezu führte die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme vom 15. April 1993 im wesentlichen aus, ihr Betrieb liege an der Autobahn, sodaß kaum eine Arbeitskraft zu finden sei. Kein Inländer wolle die Wasch- und WC-Anlagen säubern. Durch die Erteilung einer provisorischen Arbeitsgenehmigung wäre sie in der Lage, vielleicht in der Zwischenzeit eine arbeitswillige inländische Kraft zu finden. Eine inländische Kraft, die gewillt wäre, diese Arbeiten zu verrichten, besitze dann keinen Führerschein und könne nicht zum Arbeitsplatz kommen. Andere wiederum wollten diese Arbeiten nicht verrichten etc. Unter diesen Umständen müßte die Schließung der Tankstellen erwogen werden, wodurch andere Arbeitskräfte auch arbeitslos werden würden. Es liege sohin im öffentlichen Interesse, ihrer Berufung doch Folge zu geben.

In der Folge hat die belangte Behörde eine Bescheinigung gemäß § 20b AuslBG (der beschwerdeführenden Partei zu Handen ihres Rechtsanwaltes am 20. April 1993 zugestellt) über die vorläufige Berechtigung zur Beschäftigung des R.S. ausgestellt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 22. April 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG und § 20 Abs. 3 iVm § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG idF gemäß BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, daß die gemäß § 20b AuslBG ausgestelle Bescheinigung ihre Gültigkeit vier Wochen nach "Zuweisung" dieses Bescheides verliere. In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde die einschlägigen Rechtsvorschriften wieder, ging ausführlich auf die allgemeine Wirtschaftslage ein, welche eine Reduzierung der Arbeitslosigkeit nur durch die Beschränkung der Zuwanderung aus dem Ausland erwarten lasse, und stellte fest, daß die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales (BGBl. Nr. 738/1992) festgesetzte Landeshöchstzahl für das Jahr 1993 seit Jänner dieses Jahres überschritten sei. Ein subjektiver Arbeitskräftemangel eines Arbeitgebers rechtfertige noch nicht die Beschäftigung des Ausländers, es sei vielmehr auf konjunkturelle und strukturelle Beschäftigungsprobleme Bedacht zu nehmen. Der Vermittlungsausschuß habe den Antrag der beschwerdeführenden Partei nicht einhellig befürwortet.

Im durchgeführten Ermittlungsverfahren sei festgestellt worden, daß die beschwerdeführende Partei am 5. Jänner 1993 den Bedarf an einer weiblichen Bedienerin dem Arbeitsamt gemeldet habe. Nach Zuweisung von drei Arbeitskräften, die alle nicht eingestellt worden seien, sei dem Arbeitsamt am 11. Februar 1993 mitgeteilt worden, daß die Stelle besetzt sei. Daher sei der Vermittlungsauftrag abgebucht bzw. ruhend gestellt worden. Seither sei dem Arbeitsamt kein Vermittlungsauftrag über männliche Bediener gemeldet worden, sodaß natürlich auch keine Arbeitskräfte zur Vorstellung gebracht hätten werden können. Weiters sei festgestellt worden, daß es sich bei der Tätigkeit eines Bedieners um eine reine Hilfstätigkeit handle, die von jeder körperlich und geistig gesunden Person ausgeübt werden könne. Im Bezirk könnten derzeit 120 männliche, arbeitslos vorgemerkte Hilfskräfte unter 47 offenen Stellen für Hilfstätigkeiten wählen. An der Unterbringung der vorgemerkten inländischen und integrierten ausländischen Arbeitskräfte am inländischen Arbeitsmarkt bestehe ein vorrangiges öffentliches Interesse, weil diese Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz bezögen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger Judikatur klargestellt, daß bei Vorhandensein einer geeigneten Arbeitskraft kein Rechtsanspruch auf eine individuell bevorzugte ausländische Arbeitskraft bestehe. Wenn die beschwerdeführende Partei R.S. als Schlüsselkraft werte, so müsse angenommen werden, daß ihm tragende Bedeutung für den Betrieb der beschwerdeführenden Partei zukomme. Daraus müsse geschlossen werden, daß diese Arbeitskraft auch einer der Wichtigkeit für den Betrieb der beschwerdeführenden Partei entsprechenden Investition wert sein müsse. Jene Betriebe, deren Lohn- und Arbeitsbedingungen attraktiv seien, würden trotz eines begrenzten Arbeitskräfteangebotes keine Schwierigkeiten bei der Besetzung von Arbeitsplätzen haben. Laut dem Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung biete die beschwerdeführende Partei dem für ihren Betrieb so wichtigen R.S. eine Entlohnung von S 12.500,-- brutto monatlich. Diese Entlohnung entspreche dem kolektivvertraglichen Mindestlohn und sei rechtlich nicht anfechtbar. Als wirtschaftlich agierender Betrieb werde die beschwerdeführende Partei allerdings beipflichten, daß die Schlüsselkraft eines Betriebes in jeder Hinsicht vom Betrieb so gesehen und eingestuft werden müßte. Die belangte Behörde könne daher die Erfüllung der Bestimmung des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG nicht mehr als gegeben annehmen; überdies sei auch keine Voraussetzung gemäß § 4 Abs. 6 Z. 2 und 3 AuslBG erfüllt. Da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht gegeben seien, hätten auch die Berufungsausführungen keine andere Entscheidung erwirken können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Nach den Beschwerdeausführungen erachtet sich die beschwerdeführende Partei offenbar als in ihrem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für R.S. verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Hinsichtlich der Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 ist im § 4b AuslBG festgelegt, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zuläßt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, die bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) in der mit der Aufzählung vorgegebenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Gemäß § 20a Abs. 1 AuslBG ist über Anträge auf Beschäftigungsbewilligung und Sicherungsbescheinigung vom Arbeitsamt binnen vier Wochen und vom Landesarbeitsamt binnen acht Wochen zu entscheiden. Im Berufungsverfahren sind nach Abs. 2 dieser Bestimmung dieselben Fristen einzuhalten wie im erstinstanzlichen Verfahren.

Wird dem Antragsteller die Entscheidung über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung nicht innerhalb der im § 20a AuslBG genannten Fristen zugestellt, kann der Arbeitgeber nach § 20b Abs. 1 AuslBG den Ausländer beschäftigen und hat Anspruch auf eine diesbezügliche Bescheinigung, es sei denn, daß diese Frist durch eine Mitteilung des Arbeitsamtes an den Arbeitgeber wegen einer durch diesen verursachten Verzögerung gehemmt wird. Diese Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme endet mit der Zustellung der Entscheidung, frühestens jedoch vier Wochen nach diesem Zeitpunkt.

Bereits im Bescheid des Arbeitsamtes wurde festgestellt, daß der Vermittlungsausschuß die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hat. Die beschwerdeführende Partei hat dazu im Verwaltungsverfahren und in der Beschwerde nichts vorgebracht. Es wurde auch gegen die Feststellung der belangten Behörde, die für 1993 festgesetzte Landeshöchstzahl sei überschritten, nichts eingewendet. Damit ist die belangte Behörde aber zu Recht (unabhängig vom Beschwerdevorbringen, daß die Bundeshöchstzahl noch nicht ausgeschöpft gewesen sei) vom Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen für das gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG erschwerte Verfahren ausgegangen. Mit Rücksicht darauf wäre es an der beschwerdeführenden Partei gelegen gewesen, Gründe vorzubringen, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung im erschwerten Verfahren im Sinne des § 4 Abs. 6 AuslBG hätten maßgebend sein können (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0417).

Die beschwerdeführende Partei bringt in ihrer Beschwerde zunächst vor, der beantragte Ausländer sei bereits seit zwei Jahren in Österreich (an anderer Stelle heißt es aber, R.S. sei bereits seit fünf Jahren in Österreich tätig) und habe Sorgepflichten für einen Sohn, der in Wien die Volksschule besuche. Auch habe R.S. Verwandtschaft in Österreich, sodaß er bereits integriert sei. Auch habe er einen gültigen Sichtvermerk. Dieses Vorbringen könnte allenfalls für eine Beurteilung des Falles unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 1 AuslBG insofern von Bedeutung sein, als R.S. zum begünstigten Personenkreis des § 4b AuslBG zu zählen wäre, doch ist es nicht geeignet, einen besonders wichtigen Grund für die Beschäftigung gerade dieses Ausländers bei der beschwerdeführenden Partei iSd § 4 Abs. 6 AuslBG aufzuzeigen.

Damit ein "besonders wichtiger Grund" im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG vorliegt und das öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interesse die Beschäftigung des Ausländers erfordert (§ 4 Abs. 6 Z. 3 leg.cit.), muß nach der ständigen hg. Rechtsprechung ein QUALIFIZIERTES Interesse bestehen, das über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Befriedigung eines dringenden Arbeitskräftebedarfs hinausgeht (vgl. zB. die hg. Erkenntnisse vom 20. Oktober 1988, VwSlg. 12789/A, vom 18. März 1993, 92/09/0243 und vom 16. Dezember 1993, 93/09/0308). Durch den bloßen Hinweis auf die infolge des Arbeitskräftemangels drohende Schließung der "Tankstellen" der beschwerdeführenden Partei und der damit verbundenen Gefährdung von Arbeitsplätzen hat die beschwerdeführende Partei nicht dargetan, daß dem als Bediener beantragten R.S. die Bedeutung einer Schlüsselkraft zur Erhaltung dieser Arbeitsplätze zukäme (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 16. Dezember 1993, 93/09/0273 und vom 23. März 1994, 93/09/0185). Wenn die belangte Behörde auch eine Schlüsselkraftstellung des R.S. in unzulänglicher Weise ausschließlich mit der (geringen) Höhe des dem R.S. gebotenen Entgelts verneint hat, läßt das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei somit insgesamt nicht erkennen, woraus sich das Vorliegen der Voraussetzung nach § 4 Abs. 6 AuslBG ableiten ließe (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 2. September 1993, 93/09/0156).

Wenn sich die beschwerdeführende Partei abschließend dagegen ausspricht, daß die provisorische Arbeitsgenehmigung vier Wochen nach Zustellung des angefochtenen Bescheides ihre Gültigkeit verlieren solle, so ist ihr entgegenzuhalten, daß sich diese Rechtsfolge unmittelbar aus dem Wortlaut der oben wiedergegebenen Bestimmung des § 20b AuslBG ergibt; entgegen der nicht näher begründeten Auffassung in der Beschwerde entspricht somit der Ausspruch der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid dem Gesetz, wonach die gemäß § 20b AuslBG ausgestellte Bescheinigung ihre Gültigkeit vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides verliert.

Die belangte Behörde konnte die Versagung der beantragten Beschäftigungsbewilligung für R.S. rechtlich zutreffend auf § 4 Abs. 6 AuslBG stützen, wobei ihr insoweit auch kein wesentlicher Verfahrensmangel unterlaufen ist. Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.