TE Vwgh Erkenntnis 1994/4/26 94/04/0048

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissärin Mag. Paliege, über die Beschwerde der E-Ges.mbH & Co.KG. in L, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 11. Jänner 1994, Zl. 313.775/4-III/5/93, betreffend Bewilligung für die Ausübung eines gebundenen Gewerbes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und dem der Beschwerde angeschlossenen angefochtenen Bescheid ist folgender Sachverhalt zu entnehmen:

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Ansuchen vom 10. April 1990 die Erteilung der Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften im Standort L, F-Straße 25. Als gewerberechtlichen Geschäftsführer machte die Beschwerdeführerin den handelsrechtlichen Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin E-Ges.mbH mit Sitz in L, A, namhaft. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. Jänner 1992 wurde A schuldig erkannt, es als haftbarer Arbeitgeber (handelsrechtlicher Geschäftsführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG) der Beschwerdeführerin in L, F-Straße 25 zu verantworten zu haben, daß die Beschwerdeführerin im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung die Arbeitskraft R seit dem Sommer 1989 und zumindest bis 12. Juni 1990 an die X-Baugesellschaft mbH in L entgegen den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) überlassen habe, da der Arbeitskraft kein den Vorschriften des § 11 AÜG entsprechender Dienstzettel ausgestellt worden sei, die Mitteilungspflicht im Sinne des § 12 AÜG nicht eingehalten worden sei und die gemäß § 13 AÜG zu führenden Aufzeichnungen nicht geführt worden seien. Er habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 11 AÜG iVm § 22 Abs. 1 Z. 2 lit. b, § 12 AÜG iVm § 22 Abs. 1 Z. 2 lit. c AÜG und § 13 AÜG iVm § 22 Abs. 1 Z. 2 lit. d AÜG verletzt. Gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 AÜG wurden über A Geldstrafen von dreimal je S 500,-- insgesamt sohin S 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt. Dieses Straferkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen. Mit Bescheid des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung (gemeint offensichtlich des Landeshauptmannes von Oberösterreich) vom 28. September 1990 wurde der Beschwerdeführerin die Konzession für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften im Standort L, F-Straße 25, gemäß § 25 und § 323a GewO 1973 in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. 29/1993, sowie die Genehmigung der Bestellung des A zum Geschäftsführer gemäß § 9 Abs. 1, 3 und 4 und § 39 leg. cit. erteilt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich und des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gegen diesen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge und verweigerte im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales der Beschwerdeführerin gemäß § 189 Abs. 2 GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, iVm § 189 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. die Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften im Standort L, F-Straße 25, und gemäß § 190 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3 leg. cit. die Genehmigung der Bestellung des A zum Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes. Ausgehend vom vordargestellten Sachverhalt führte die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides aus, nach dem festgestellten, dem Rechtsbestand angehörenden, die Berufungsbehörde bei ihrer Entscheidung bindenden Straferkenntnis stehe fest, daß A, dem in Ansehung der ihm nach dem Handelsgesetzbuch und dem Gesetz vom 6. März 1906, RGBl. Nr. 58, über Gesellschaften mit beschränkter Haftung zukommenden Befugnisse ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin zustehe, gegen Vorschriften des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes verstoßen habe. Damit sei die im § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 normierte Voraussetzung der gewerblichen Zuverlässigkeit des als Person nach § 13 Abs. 7 leg. cit. zu qualifizierenden A nicht gegeben. Die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes gemäß § 190 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 habe das Vorhandensein bzw. das gleichzeitige Erlangen der diesbezüglichen Gewerbeberechtigung zur Voraussetzung. Mangels Erteilung der Bewillung müsse daher gleichzeitig auch die Genehmigung der Bestellung des A zum Geschäftsführer verweigert und spruchgemäß entschieden werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende

Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

    Die Beschwerdeführerin erachtet sich in dem Recht verletzt,

"als ihr zu Unrecht die beantragte Bewilligung für das Gewerbe

der Überlassung von Arbeitskräften im Standort L, F-Straße 25,

verweigert wurde und die Genehmigung der Bestellung des A zum

Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes verweigert

wurde". In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes

trägt die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt einer

Rechtswidrigkeit des Inhaltes und einer Rechtswidrigkeit

infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, die belangte

Behörde gehe zu Unrecht davon aus, daß es sich bei den im § 252

Abs. 2 GewO angeführten Tatbeständen um "unwiderlegliche

Rechtsvermutungen" bezüglich des Mangels der Zuverlässigkeit

für die Ausübung des Gewerbes handle. Wäre vom Gesetzgeber eine

"praesumtio iuris et iure" beabsichtigt gewesen, so wäre ohne

jeden Zweifel eine ähnliche Formulierung wie im § 5 Abs. 1

zweiter Satz StVO 1960 gewählt worden, nämlich etwa dergestalt,

daß bei einer Verurteilung nach dem

Arbeitskräfteüberlassungsgesetz ein Mangel der erforderlichen

Zuverlässigkeit als erwiesen anzunehmen sei. Der Satzteil "daß

dies insbesondere dann der Fall sei", sei naturgemäß im

Zusammenhang mit dem vorhergehenden Satz "... wenn das

bisherige Verhalten des Bewilligungswerbers die Annahme

rechtfertigt..." auszulegen. Die Formulierung "... die Annahme

rechtfertigt..." lasse vielmehr bei richtiger rechtlicher Beurteilung keine andere Auslegung zu - wie bisher in ständiger Rechtsprechung zu § 13 GewO 1973 oder beispielsweise § 66 KFG ausgeführt worden sei -, als daß es sich bei der Zuverlässigkeit um einen charakterlichen Wertbegriff handle, wobei die gesamte Persönlichkeit zu werten sei. Bei den mit "insbesondere" herausgestellten Tatbestandsmerkmalen in § 252 Abs. 2 GewO 1973 handle es sich lediglich um eine demonstrative Aufzählung, ebenso wie in § 66 KFG bei den mit "insbesondere" gekennzeichneten Tatbeständen. Die Verwirklichung eines hier demonstrativ aufgezählten Tatbestandes enthebe jedoch die Behörde nicht der Verpflichtung zur "Wertung und Auslegung des auslegungsbedürftigen Begriffes der Zuverlässigkeit". Die von der belangten Behörde gewählte Rechtsauslegung sei auch deshalb unhaltbar, da die demonstrativ aufgezählten Tatbestände des § 252 Abs. 2 GewO 1973 keine zeitliche Beschränkung enthielten. Ein Bewilligungswerber, der einmal wegen einer Verletzung einer Vorschrift des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes verurteilt worden sei, wäre für immer von diesem gebundenen Gewerbe ausgeschlossen. Diese Dauerwirkung sei auch dem sicherlich analog heranzuziehenden § 13 GewO 1973 fremd. Infolge der von ihr vertretenen unrichtigen Rechtsansicht habe die belangte Behörde zur Wertung der Zuverlässigkeit keine Feststellungen getroffen, weshalb der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leide.

Diesem Vorbringen kommt keine Berechtigung zu.

Gemäß § 251 Abs. 1 GewO 1973 - in der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblichen Fassung der Gerwerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993 - unterliegt die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften) - von den mangels entsprechender Anhaltspunkte hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen des Abs. 2 leg. cit. abgesehen - der Bewilligungspflicht.

Gemäß § 252 Abs. 1 GewO 1973 erfordert die Erteilung der Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften neben der Erfüllung der in § 189 Abs. 1 Z. 1 angeführten Voraussetzungen: 1. die Erbringung des Befähigungsnachweises, ... 3. bei juristischen Personen und Personengesellschaften des Handelsrechtes a) ihren Sitz oder ihre Hauptniederlassung im Inland und b) wenn die Überlassung von Arbeitskräften im Verhältnis zu den anderen wirtschaftlichen Betätigungen des betreffenden Rechtsträgers keine nur untergeordnete Bedeutung hat, die österreichische Staatsbürgerschaft der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter und deren Wohnsitz im Inland. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle ist die für die Erteilung einer Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne des § 189 Abs. 1 Z. 1 vor allem dann nicht gegeben, wenn das bisherige Verhalten des Bewilligungswerbers die Annahme rechtfertigt, daß das Gewerbe in einer den Schutz und die Rechte der Arbeitskräfte nicht gewährleistenden Art ausgeübt werden wird; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Bewilligungswerber 1. gegen die Vorschriften des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes verstoßen hat oder

2.

unzulässige Arbeitsvermittlung betrieben hat oder

3.

Verpflichtungen eines Arbeitgebers, die sich aus dem Arbeitsrecht einschließlich des Arbeitnehmerschutzes oder des Sozialversicherungsrechtes ergeben, erheblich verletzt hat. Gemäß Abs. 3 leg. cit. haben die Gewerbetreibenden den in Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen auch während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung zu entsprechen. Die Bewilligung ist von der Behörde (§ 361 Abs. 1) zu entziehen, wenn diese Voraussetzungen nicht mehr zur Gänze erfüllt werden. Gemäß § 253 leg. cit. ist zur Erteilung der Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften und zur Erteilung der Genehmigung für eine im § 190 Abs. 1 angeführte Maßnahme in zweiter Instanz der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Arbeit und Soziales zuständig. Gemäß § 254 Abs. 1 leg. cit. hat vor Erteilung der Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften die Behörde die zuständige Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft, die zuständige Kammer für Arbeiter und Angestellte und das zuständige Landesarbeitsamt aufzufordern, innerhalb einer Frist von 6 Wochen Gutachten über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung abzugeben. Gegen den Bescheid, mit dem die Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften erteilt wird, steht jeder dieser Stellen jeweils dann das Recht der Berufung zu, wenn die Entscheidung ihrem fristgerecht abgebenen Gutachten widerspricht oder wenn sie nicht gehört worden ist.

Daß diese zuletzt genannten Voraussetzungen vorliegen, wurde in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen.

Nach § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 ist die Bewilligung für ein im § 128 angeführtes gebundenes Gewerbe zu erteilen, wenn bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben (§§ 8 bis 15) keine Tatsachen vorliegen, die es zweifelhaft machen, ob der Bewerber oder, falls sich eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes um die Bewilligung bewirbt, eine der im § 13 Abs. 7 genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt.

Sowohl dem alleinigen Komplementär einer Kommanditgesellschaft als auch dem alleinigen handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Ges.mbH kommt im Hinblick auf die rechtliche Organisationsform dieser Gesellschaften ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte gemäß § 13 Abs. 7 GewO 1973 zu (vgl. hiezu auch die zur Bestimmung des § 13 Abs. 7 GewO 1973 ergangenen hg. Erkenntnisse vom 29. März 1994, Zl. 94/04/0017, und vom 21. Dezember 1993, Zl. 93/04/0078). Nach den unstrittigen Feststellungen der belangten Behörde ist A handelsrechtlicher Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beschwerdeführerin E-Ges.mbH im vordargestellten Sinn. Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften an die Beschwerdeführerin ist somit, ob A die im Sinne des § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 geforderte erforderliche Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes besitzt.

Die im § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 im Zusammenhang mit § 252 Abs. 2 leg. cit. erforderliche Zuverlässigkeit ist dann nicht mehr gegeben, wenn der Gewerbeinhaber bzw. bei anderen Rechtsträgern als natürliche Personen eine Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, "gegen die Vorschriften des AÜG verstoßen hat" (Z. 1). Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. November 1990, Zl. 90/04/0160, zum Tatbestandsmerkmal "unzulässige Arbeitsvermittlung betrieben hat" (§ 323b Abs. 2 Z. 2 GewO 1973 vor der Gewerberechtsnovelle 1992, nunmehr inhaltsgleich § 252 Abs. 2 Z. 2 GewO 1973) ausgeführt hat, handelt es sich auch beim Tatbestandsmerkmal "gegen die Vorschriften des AÜG verstoßen hat" (Z. 1) um eine "praesumtio iuris et de iure", die als solche bei deren sachverhaltsmäßiger Erfüllung einen Gegenbeweis gegen den dadurch normierten Mangel der "Zuverlässigkeit" nicht zuläßt und die weiters insbesondere auch tatbestandsmäßig - anders als etwa die Regelung der Z. 3 dieser Gesetzesstelle - nicht etwa auf die "Erheblichkeit" der entsprechenden Handlungsweise abstellt. Die gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen nicht zu überzeugen. Aus der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung ergibt sich eindeutig, daß bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften des AÜG die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne des § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 für der Erteilung einer Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften nicht gegeben ist. Der Verstoß gegen die Vorschriften des AÜG durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin steht daher der Erteilung einer Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften entgegen. Weitere Feststellungen zur "Wertung und Auslegung des auslegungsbedürftigen Begriffes der Zuverlässigkeit" bedurfte es daher nicht.

Ob die mangelnde Zuverlässigkeit gemäß § 252 Abs. 2 GewO 1973 im Zusammenhang mit § 189 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. "Dauerwirkung" entfaltet, ist im Hinblick auf den seit Begehung der gegen das AÜG verstoßenden Verwaltungsstraftaten bzw. dem erfolgten Schuldspruch verstrichenen kurzen Zeitraum im vorliegenden Fall nicht zu untersuchen.

Da somit schon der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die von der Beschwerdeführerin behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.