TE Vwgh Erkenntnis 1994/5/30 92/10/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Waldner, Dr. Novak, Dr. Mizner und Dr. Bumberger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Kopp, über die Beschwerde der T GmbH in W, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz vom 23. Juni 1992, Zl. 368.133/3-III/B/12a/92, betreffend Untersagung des Inverkehrbringens eines diätetischen Lebensmittels, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 30. März 1992 meldete die beschwerdeführende Partei bei der belangten Behörde gemäß § 17 des Lebensmittelgesetzes 1975 (LMG) das Produkt "GELATINAT-kombiniert 187 g/350 g/500 g" als diätetisches Lebensmittel an. Der der Anmeldung beiliegende Textentwurf für die Kennzeichnung dieses Produktes hatte folgenden Wortlaut:

"GELATINAT-kombiniert

187 g/350 g/500 g

Diätetische Nahrungsergänzung mit Gelatine-Hydrolysat +

Calcium + Magnesium + Eisen.

Das lösliche Gelatinepräparat zur Aufwertung der täglichen Kost mit dem besonderen Eiweißprofil des Gelatine-Hydrolysat und zum Ausgleich einer Minderversorgung mit Calcium + Magnesium + Eisen.

    Zutaten: Gelatinehydrolysat-Flocken   66,57 %

             tri-Calciumcitrat     4H2O   20,04 %

             tri-Magnesiumcitrat   9H2O   13,31 %

             Eisen(II)Sulfat       2H2O    0,08 %

    Zusammensetzung:

                   je 1 geh. Eßlöffel     je 100 g

                        (ca. 7,5 g)

    Calcium

    (aus Calciumcitrat)     320,00 mg      4,220 g

    Magnesium

    (aus Magnesiumcitrat)    90,00 mg      1,200 g

    Eisen

    (aus Eisensulfat)          1,65 mg     0,022 g

    Gelatinehydrolysat     4990,00 mg     66,500 g

    Anwendung:

Zur Nahrungsergänzung täglich 3 Eßlöffel Atro-Sanakraft-Gelatinat in beliebige Speisen oder Getränke einrühren und verzehren, bzw. trinken. Das Produkt ist auch bei Langzeitanwendung gut verträglich.

Nährwertgehalt:

Durchschnittsgehalt an verwertbarem Eiweiß 4,65 g/je geh.

Eßlöffel (75, g); 62 g/je 100 g.

Brennwerte:

Durchschnittlicher physiologischer Brennwert 95,5 kJ

(22,8 kcal)/je geh. Eßlöffel (7,5 g); 1273 kJ (304 kcal)/

je 100 g.

Mindestens haltbar bis Ende:

Ch.Nr.:

Pulvermix zum Einrühren in Speisen und Getränke

Lagerhinweis: Nicht über 25 o C) und trocken lagern. Atro-Sanakraft-Gelatinat quillt nicht und ist daher gut zu verzehren.

Atro-Sanakraft-Gelatinat ist purin- und cholesterinfrei. Der Innenbeutel ist aus umweltverträglichem Trespaphan.

(RECYCLING/UMWELTZEICHEN)

Falsche bzw. nicht ausgewogene Ernährung, sowie übermäßige Beanspruchung (Arbeit, Sport) können zu Verschleißerscheinungen in den Knorpelbereichen der Gelenke, Bandscheiben und Bindegeweben führen.

Gelatine-Hydrolysat wird aus natürlichem Rinderkollagen hergestellt. Das besondere Eiweißspektrum der Gelatine findet sich in den Knorpelbereichen der Gelenke und in den Bindegeweben wieder.

Die Mineralstoffe Calcium, Magnesium und Eisen erfüllen wesentliche Funktionen im Knochensystem, in der Muskulatur und bei der Sauerstoffversorgung der aktiven Zellen."

Mit einer weiteren Eingabe vom 30. März 1992 meldete die beschwerdeführenden Parteie weiters das Produkt

"GELATINAT 187 g/350 g/500 g" als diätetisches Lebensmittel an. Der der Anmeldung beiliegende Textentwurf für die Kennzeichnung dieses Produktes hat folgenden Wortlaut:

"GELATINAT

187 g/350 g/500 g

Gelatine-Hydrolysat + Magnesium

Die Spezialnahrung für Gelenk, Knochen, Knorpel und Bandscheiben.

Diätetisches Lebensmittel für die besonderen Ernährungserfordernisse beim Mangel an Magnesium und Eiweiß in leicht verwertbarer Form.

Besonders geeignet zur Ergänzung der täglichen Kost von Sportlern und zur Verhütung von Eiweiß- und Mineralstoffmangel im Alter.

    Zutaten: Gelatine-Hydrolysatflocken      90 %

             Trimagnesiumdicitrat x 9 H2O    10 %

    Zusammensetzung:

                     je geh. Eßlöffel

                         (7,5 g)          100,00 g

    Magnesium            63,00 mg           0,84 g

    Gelatinehydrolysat-

    Flocken            6750,00 mg          90,00 g

    Anwendung:

    Es empfiehlt sich täglich 1 - 2 Eßlöffel GELATINAT

    in beliebige Speisen oder Getränke zu rühren.

    Nährwertgehalt:

    Durchschnittsgehalt an verwertbaren

                        je Eßlöffel       je 100 g

                          (7,5 g)

    Eiweiß                 6,28 g              84 g

    Fetten                  -                  -

    Kohlenhydraten           -                 -

    Brennwerte:           26,5 kcal/          353 kcal

                         112,5 kJ            1501 kJ

    BE-Hinweis: Eine Anrechnung von BE ist nicht erforderlich.

Mindestens haltbar bis Ende:

Ch.Nr.:

Pulvermix zum Einrühren in Speisen und Getränke

Lagerhinweise: Nicht über Raumtemperatur (25o C) und

trocken lagern.

Falsche bzw. nicht ausgewogene Ernährung, sowie übermäßige Beanspruchung (Arbeit, Sport) und Alterungsprozesse können zu Verschleißerscheinungen in den Knorpelbereichen der Gelenke, Bandscheiben und Bindegeweben führen.

Das besondere Eiweißspektrum der Gelatine (reich an kollagenem Eiweiß, hergestellt aus natürlichen Rinderkollagen) findet sich in den Knorpelbereichen der Gelenke, in Bandscheiben und Bindegeweben wieder. Magnesium erfüllt wesentliche Funktionen im Knochen-, Muskel-, Sehnen- und Bänderbereich.

GELATINAT ist purin- und cholesterinfrei.

Der Innenbeutel ist aus umweltverträglichem Trespaphan.

(RECYCLING/UMWELTZEICHEN )"

Die belangte Behörde holte Stellungnahmen der Amtssachverständigen für Medizin und für Lebensmittelchemie ein. Letzterer vertrat die Auffassung, auf Grund der aus den Angaben in der Aufmachung hervorgehenden Zweckbestimmung und der Anwendungsempfehlung könne bei den beiden angemeldeten Produkten ein überwiegender Ernährungs- oder Genußzweck ausgeschlossen werden; es handle sich daher nicht um ein Lebensmittel. Außerdem seien die beiden Produkte auf Grund ihrer Beschaffenheit für keinen diätetischen Zweck geeignet. Gelatine sei nichts anderes als (noch dazu minderwertiges) Eiweiß, von dem ohnedies jeder Mensch genug zu sich nehme. Durch die gegenständlichen Produkte sei daher kein wie immer gearteter positiver Einfluß auf den Zustand der Gelenke, Knochen, Knorpel und Bandscheiben zu erwarten. Auch für die Eiweißversorgung bei Eiweißmangelzuständen, Sportlern oder im Alter seien die vorliegenden Produkte nicht geeignet.

Die beschwerdeführende Partei behauptete in ihrer Stellungnahme sowohl die Lebensmitteleigenschaft ihrer Produkte als auch deren Eignung für diätetische Zwecke.

Mit Bescheid vom 23. Juni 1992 untersagte die belangte Behörde gemäß § 17 Abs. 4 LMG das Inverkehrbringen der mit Schreiben vom 30. März 1992 angemeldeten Produkte "Gelatinat" und "Gelatinat-kombiniert" als diätetische Lebensmittel.

In der Begründung wird ausgeführt, schon aus den Angaben in der Anmeldung ergebe sich, daß bei bestimmungsgemäßer Verwendung ein überwiegender Ernährungs- und Genußzweck keinesfalls vorliege. Es sei vielmehr eindeutig zu ersehen, daß primärer Verwendungszweck der Erzeugnisse nicht die Zufuhr ernährungsphysiologischer Stoffe (Nährstoffe) sei, sondern in erster Linie ein Mangel an Eiweiß und Mineralstoffen verhindert werden solle. Auch die beschwerdeführende Partei weise auf den nicht überwiegenden Ernährungs- und Genußzweck im Verpackungstext hin. Dies ergebe sich aus den Anpreisungen "besonders geeignet zur Ergänzung der täglichen Kost" (bei Gelatinat); sowie bei Gelatinat-kombiniert durch die Anwendungsempfehlung "zur Nahrungsergänzung". Auch die Einnahmeempfehlung (ein bis zwei Eßlöffel täglich bzw. täglich drei Eßlöffel) mache deutlich, daß beide Produkte nicht überwiegend zu Ernährungs- und Genußzwecken bestimmt seien. Eine Lebensmittelqualifikation im Sinne des § 2 LMG als Voraussetzung für die Einstufung als diätetisches Lebensmittel sei sohin nicht gegeben. Außerdem fehle die nach § 17 Abs. 1 geforderte "bestimmte Verbrauchergruppe". Die Angaben, die unter dem Verwendungszweck aufschienen, seien zu allgemein. Das Produkt sei nicht für einen besonderen Kreis von Personen hergestellt bzw. bestimmt. Letztendlich seien alle Personen mit übermäßiger Beanspruchung sowohl im Arbeits- als auch im Sportbereich und bei "Gelatinat" auch jene Personen, die dem Alterungsprozeß unterliegen, angesprochen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die beschwerdeführende Partei bringt vor, es sei nicht ersichtlich, warum Eiweiß- und Mineralstoffe (Calcium, Magnesium, Eisen) im vorliegenden Fall keine Nährstoffe sein sollten. Ernährung umfasse die Zufuhr von Nährstoffen zur Deckung der energetischen und stofflichen Bedürfnisse des menschlichen Organismus. Nährstoffe seien die in Lebensmitteln enthaltenen Substanzen, aus denen der Körper seinen Energiebedarf decke, den täglichen Verschleiß an Körpersubstanzen ersetze, das Körperwachstum fördere und die stoffwechselaktiven Wirkstoffe produziere. Es seien dies Proteine, Fette, Kohlehydrate, Wasser, Mineralstoffe, Spurenelemente, Vitamine und als notwendige Ergänzung dieser Nährstoffe auch die Geschmack- und Ballaststoffe. Den Nährstoffgehalt eines Lebensmittels bloß an seinem Kaloriengehalt zu messen, sei daher sachlich und rechtlich verfehlt. Die beschwerdeführende Partei habe in ihrer Stellungnahme zu den von der belangten Behörde eingeholten Gutachten dargetan, weshalb Gelatinat im allgemeinen ein Lebensmittel und in der vorliegenden Aufmachung, insbesondere mit Calcium, Magnesium und Eisen, ein Diätlebensmittel sei. Diese Ausführungen erschienen zumindest nicht unschlüssig. Die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegte Tabelle weise Gelatine als solche nicht nur eindeutig als Nahrungsmittel aus, sondern sogar als besonders eiweiß- und kalorienreiches, dem im Falle von Gelatinat-kombiniert noch der 400-fache Gehalt an natürlichem Calcium sowie das überhaupt fehlende Magnesium und das nur in Spuren vorhandene Eisen zugesetzt worden sei, was von vornherein seine Herstellung für besondere Ernährungsbedürfnisse indiziere. Daß Eiweiß und Mineralstoffe aber, wenn sie gegessen oder getrunken werden, ausschließlich Ernährungszwecken dienten, habe der Gerichtshof bereits mehrfach erkannt und sei dies auch offenkundig. Unzutreffend sei auch die Auffassung der belangten Behörde, es fehle an einer bestimmten Verbrauchergruppe.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach der Definition des § 17 Abs. 1 erster Satz LMG sind diätetische Lebensmittel Lebensmittel besonderer Beschaffenheit, die für bestimmte Gruppen von Verbrauchern zu dem Zweck hergestellt wurden,

(a) die Zufuhr bestimmter Nährstoffe oder anderer ernährungsphysiologisch wirkender Stoffe zu steigern oder zu verringern oder

(b) besonderen Ernährungsbedürfnissen bei Krankheiten, Mangelerscheinungen, Funktionsanomalien und bei Überempfindlichkeit gegen einzelne Lebensmittel oder deren Bestandteile während der Schwangerschaft und Stillzeit sowie des Säuglings oder Kleinkindes Rechnung zu tragen und die sich dadurch von Lebensmitteln vergleichbarer Art unterscheiden.

Nach § 2 LMG sind Lebensmittel (Nahrungs- und Genußmittel) Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zu Ernährungs- oder Genußzwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden.

Verzehrprodukte sind Stoffe, die dazu bestimmt sind, vom Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken zu dienen oder Arzneimittel zu sein (§ 3 LMG).

Diätetische Lebensmittel müssen immer auch Lebensmittel sein (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 1980, Slg. N.F. 10 329/A und vom 21. September 1987, Zl. 86/10/0096).

Da nach § 2 LMG einem Produkt die Lebensmitteleigenschaft nur dann zukommt, wenn es dazu BESTIMMT ist, ÜBERWIEGEND zu Ernährungs- oder Genußzwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, entscheidet die Bestimmung des Produktes über seine Lebensmitteleigenschaft. Nur dann, wenn OHNE ÜBERDEHNTE INTERPRETATION davon gesprochen werden kann, daß eine Ware überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken dient, kann von einem Lebensmittel gesprochen werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Oktober 1982, Slg. N.F. 10848/A, vom 6. Juli 1987, Zl. 83/10/0148 und vom 15. Juni 1992, Zl. 91/10/0209).

Auf dem Boden dieser Rechtslage hat die belangte Behörde die Lebensmitteleigenschaft der gegenständlichen Produkte zu Recht verneint. Dafür, daß sie etwa einem Genußzweck dienten, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Derartiges wurde auch von der beschwerdeführenden Partei selbst nie behauptet. Die von ihr gemäß § 17 Abs. 5 LMG vorgelegten Unterlagen lassen keinen Zweifel daran, daß der überwiegende Zweck der Produkte in der Vermeidung oder Behebung ernährungsbedingter Mängel (insbesondere Unterversorgung mit Mineralstoffen) besteht. Dem von der beschwerdeführenden Partei betonten Umstand, daß die Produkte für die menschliche Ernährung wesentliche Stoffe enthalten, kommt hiebei keine entscheidende Bedeutung zu; dies kann auch bei Verzehrprodukten der Fall sein. Insoweit maßgebliches Abgrenzungskriterium ist nach dem Gesagten vielmehr, ob davon gesprochen werden kann, daß das angemeldete Produkt als solches ohne überdehnte Interpretation überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken dient. Andernfalls ist eine Ware dem durch das Lebensmittelgesetz 1975 neu geschaffenen Begriff des Verzehrproduktes zuzuordnen, sofern sie nicht als Arzneimittel zu beurteilen ist. Um eine solche überdehnte Interpretation handelte es sich aber Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, wollte man die gegenständlichen Produkte angesichts ihres deklarierten Zweckes (Vermeidung bzw.

Behebung ernährungsbedingter Mangelzustände) sowie ihrer für

Arzneimittel typischen Einnahmeempfehlung ("täglich

3 Eßlöffel... in beliebige Speisen oder Getränke einrühren und

verzehren bzw. trinken" bzw. "täglich 1 - 2 Eßlöffel Gelatinat

in beliebige Speisen oder Getränke ... rühren") sowie - bei

Gelatinat kombiniert - des ebenfalls für Arzneimittel typischen Hinweises auf die Verträglichkeit des Produktes auch bei Langzeitanwendung dem Lebensmittelbegriff unterstellen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 20. September 1993,

Zlen. 92/10/0470, 0476 und die dort angeführte Vorjudikatur).

Die Bestimmung des Produktes entscheidet über seine Einstufung als Lebensmittel im Sinne des § 2 LMG. Da die Lebensmitteleigenschaft nur Produkten zukommt, welche dazu bestimmt sind, überwiegend zu Ernährungs- oder Genußzwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, kommt es darauf an, wozu das Produkt in erster Linie bestimmt ist. Im Beschwerdefall steht im Vordergrund die Verhinderung bzw. Behebung ernährungsbedingter Mängel; daher kommt dem Umstand, daß die Produkte AUCH Ernährungszwecken dienen, keine Bedeutung zu (vgl. das hg. Erkenntnis bom 6. Juli 1987, Zl. 83/10/0148).

Angesichts der zutreffenden Verneinung der Lebensmitteleigenschaft der gegenständlichen Produkte entspricht die Untersagung ihres Inverkehrbringens als diätetische Lebensmittel dem Gesetz.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 104/1991.