TE Vwgh Erkenntnis 1994/6/20 90/10/0075

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Puck, Dr. Waldner, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Kopp, über die Beschwerde des Vereins A in X, vertreten durch Dr. B, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bundesministers für Unterricht, Kunst und Sport vom 9. August 1988, Zl. 24.327/2-III/4/88, betreffend Subvention nach § 21 des Privatschulgesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Unterricht und Kunst) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren an Stempelgebührenersatz wird abgewiesen.

1.1. Mit Bescheid vom 9. August 1988 wies die belangte Behörde das Ansuchen des beschwerdeführenden Vereins auf Subventionierung der nicht-konfessionellen Privatschule "Freie Waldorfschule Linz" gemäß § 21 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 lit. c des Privatschulgesetzes, BGBl. Nr. 244/1962 (im folgenden: PrivSchG), ab.

Nach der Begründung dieses Bescheides betreibe die beschwerdeführende Partei die vom Subventionierungsantrag betroffene Privatschule in Linz, der das Öffentlichkeitsrecht für die 1. bis 12. Schulstufe verliehen worden sei. Die beschwerdeführende Partei beantrage als Schulerhalterin die Subventionierung der zur Erfüllung des Lehrplans erforderlichen 27 Lehrerplanstellen bzw. die Zuweisung der zur Finanzierung der Planstellen erforderlichen Geldmittel.

Anders als nach § 17 PrivSchG, so heißt es in der Begründung weiter, demzufolge für konfessionelle Privatschulen den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften ein Rechtsanspruch auf Subventionierung zustehe, "könne" der Bund gemäß § 21 PrivSchG für alle anderen, also die nicht-konfessionellen Privatschulen mit Öffentlichkeitsrecht, nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Mittel bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Subventionen zum Personalaufwand gewähren. Hiebei bestehe kein Rechtsanspruch des Schulerhalters, es handle sich vielmehr um eine ERMESSENSENTSCHEIDUNG des Bundes "nach Maßgabe der auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel".

Entgegen der Auffassung der beschwerdeführende Partei sei aus dem Gesetz keine "Ermessensschrumpfung" für bestimmte Arten von Privatschulen abzuleiten, vielmehr unterscheide das Privatschulgesetz lediglich zwischen konfessionellen und nicht-konfessionellen Privatschulen; es treffe jedoch innerhalb dieser beiden Kategorien keine Unterscheidung. Die in Rede stehende Schule in Linz sei wie jede andere nicht-konfessionelle Privatschule unter die Privatschulen nach § 21 leg. cit. zu subsumieren, für welche die Subventionierung nach Maßgabe der Budgetmittel Ermessensentscheidung sei. Einziges Einteilungskriterium, welches das Gesetz für die verschiedene Behandlung der genannten Schulkategorien bei der Subventionierung von Privatschulen vorsehe, sei die Eigenschaft des Schulerhalters.

Im weiteren wird zum Argument der beschwerdeführenden Partei, die Erfüllung des Verfassungsauftrages des Art. 2 des ersten Zusatzprotokolls zur MRK würde bei Nichtsubventionierung der Schule der beschwerdeführenden Partei in Frage gestellt, Stellung genommen. Aus der genannten Bestimmung ergebe sich zwar die Pflicht des Staates, grundsätzlich den Bestand von Schulen mit anderen pädagogischen bzw. weltanschaulichen Konzepten als jenen der öffentlichen Schulen durch Rechtsvorschriften zu ermöglichen, nicht aber eine solche, neben den öffentlichen Schulen auch alle Privatschulen zu finanzieren. Die finanzielle Erhaltung und Betreibung von Privatschulen obliege daher primär dem Privatschulerhalter mit den in den §§ 17 bis 21 PrivSchG normierten Ausnahmen. Das Subventionsbegehren könne sich somit auf keinen Rechtsanspruch stützen, sodaß spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof.

Mit Beschluß vom 27. Februar 1990, B 1590/88, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung dieser Beschwerde ab; antragsgemäß wurde die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten, zumal die Angelegenheit auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen sei.

1.3. In ihrer Beschwerdeergänzung vor dem Verwaltungsgerichtshof macht die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf Gewährung von Subventionen nach den Bestimmungen des PrivSchG (insbesondere nach den §§ 17, 21 und 23 Abs. 2 lit. c leg. cit.), auf fehlerfreie Handhabung des bei der Zuerkennung von Subventionen auszuübenden Ermessens nach § 21 PrivSchG sowie auf Begründung von (Ermessens-)Bescheiden verletzt. Nach der Begründung der Beschwerde sei für die in Rede stehende Schule hinsichtlich des § 21 PrivSchG, wonach der Bund nicht-professionellen (richtig wohl: nicht-konfessionellen) Privatschulen Subventionen gewähren könne, von einer "Ermessensschrumpfung" auszugehen. Eine gleichheitssatz-konforme Auslegung des § 21 PrivSchG führe dazu, daß auch den Erhaltern nicht-konfessoneller Privatschulen

-

ebenso wie den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften für konfessionelle Privatschulen - ein Rechtsanspruch auf Subventionierung zukomme. Ihre finanzielle Unterstützung liege also nicht im freien Ermessen der Behörde. Der angefochtene Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig.

Darüberhinaus liege auch ein wesentlicher Begründungsmangel vor, denn auch Ermessensbescheide seien begründungsbedürftig

-

soferne man mit der belangten Behörde (an sich unzutreffenderweise) davon ausgehe, daß der Behörde durch § 21 PrivSchG Ermessen eingeräumt sei.

1.4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift. In der Gegenschrift geht die belangte Behörde davon aus, daß es bei der Qualifizierung als Hoheits- oder Privatwirtschaftsverwaltung primär auf die der Verwaltung zur Verfügung gestellten (rechtlichen) Handlungsformen ankomme (VfSlg. 3262/1957); es komme darauf an, ob die Zuweisung einer Verwaltungsangelegenheit durch den Gesetzgeber zur hoheitlichen oder zur privatrechtsförmigen Verwaltung vorgenommen worden sei, wobei auf eindeutige Zuweisungskriterien abzustellen sei. Habe der Gesetzgeber aber keine ausdrückliche Zuordnung in diesem Sinne vorgenommen, dann rechne der Verfassungsgerichtshof im Zweifelsfall eine Tätigkeit der Privatwirtschaftsverwaltung zu (VfSlg. 3183/1057, 3262/1957, 7717/1975).

Für die konfessionellen Privatschulen sei die Subventionierung zweifelsfrei der Hoheitsverwaltung zuzuordnen; dies ergebe sich aus den §§ 17 bis 20 PrivSchG. Ein völlig anderes Ergebnis bringe die Analyse des § 21 PrivSchG, der lediglich die typischen Merkmale einer Selbstbindungsnorm aufweise und hinsichtlich der festgelegten Förderungsvoraussetzungen den Bund in Pflicht nehme, jedoch jeglichen Hinweises auf eine rechtsanspruchsmäßige Subventionierung entbehre und daher auch keinerlei Ermessensentscheidung vorsehe, die ihrerseits wiederum nur im Rahmen eines hoheitlichen, behördlichen Handelns denkbar sei. Gestützt werde diese Auffassung durch § 7 des Land- und forstwirtschaftlichen Privatschulgesetzes, BGBl. Nr. 318/1975, in dem ausdrücklich festgelegt sei, daß der Bund als Träger von Privatrechten nicht-konfessionellen privaten land- und forstwirtschaftlichen Berufsschulen und land- und forstwirtschaftlichen Fachschulen nach Maßgabe der auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel Subventionen zum Personalaufwand gewähren könne. Auch ermächtige Abschnitt IV des PrivSchG, näherhin § 21 leg. cit., die Verwaltung keinesfalls, die in Rede stehende Leistungsbeziehung zwischen Bund und Schulerhalter entweder im hoheitlichen oder im privatwirtschaftlichen Bereich abzuwickeln. Handle die Behörde, wie hier, in einer nicht der Hoheitsverwaltung zuzurechnenden Angelegenheit mit hoheitlichen Mitteln (etwa durch Erlassung eines Bescheides), nehme sie eine Zuständigkeit wahr, die ihr gesetzlich nicht eingeräumt sei. Durch den Rechtsformenmißbrauch - der Antrag hätte zurückgewiesen werden müssen - habe die beschwerdeführende Partei in dem ihr gesetzlich nicht eingeräumten subjektiven Recht keinesfalls verletzt werden können. Es werde daher beantragt, die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Außerdem wurde in Entsprechung der Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes (unter gleichzeitiger Vorlage von Kopien des Bundesvoranschlages 1988 und 1989) in der Gegenschrift weiter ausgeführt:

"Aus Ansatz 1/12256 wurden an folgende nichtkonfessionelle Privatschulen allgemeinbildender Art nachstehende Förderungen erteilt:

Werkschule Felbertal (Sachaufwand) ..........   S    400.000,--

Theresianische Akademie Wien (Sachaufwand) .... S  1.078.850,--

Theresianische Akademie Wien (Personalaufwand)  S  1.802.850,--

Dachverband der Waldorfschulen (Sachaufwand) .. S    710.000,--

Internat. Schule Wien (Sach- u.Personalaufw.).  S 41.840.000,--

Im Schuljahr 1988/989 standen den nichtkonfessionellen

Privatschulen folgende Subventionsplanstellen zur Verfügung:

Oberösterreich

2 Plst. I L/1 2 Freie Waldorfschule Linz

Steiermark

5 Plst. L 2a 1 Projektschule Graz

Vorarlberg

2 Plst. L 2a 1 Private Volksschule Altach

Wien

2 Plst. L 2a 1 Volksschule des Vereines Wiener Sängerknaben

6 Plst. L 2a 1 Rudolf Steiner-Schule Wien-Mauer

1 Plst. L 2a 1 Rudolf Steiner-Schule Wien-Pötzleinsdorf

9 Plst. I L/1 1 Hauptschule des Schulvereins Komensky

5 Plst. I L/1 2 Volksschule des Schulvereines Komensky

8 Plst. L 2a 1 und 1 Plst. I L/1 2 Franz. Lyzeum Wien

Die Zuweisung dieser Planstellen erfolgte nicht bescheidmäßig. Der Aufwand für diese Lehrer ist im Bundesvoranschlag nicht gesondert ausgewiesen, sondern in den Transferleistungen des Bundes für die Landeslehrer nach dem FAG enthalten. Die Kosten pro Planstelle können mit durchschnittlich etwa S 400.000,-- angenommen werden.

Die Kriterien für die Gewährung von Personalsubventionen an sonstige Privatschulen sind die im § 21 des Privatschulgesetzes normierten Tatbestände."

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 1 PrivSchG regelt dieses Gesetz die Errichtung und Führung von Privatschulen - mit Ausnahme der land- und forstwirtschaftlichen Schulen - sowie die Verleihung des Öffentlichkeitsrechtes und die Gewährung von Subventionen an solche Privatschulen. Privatschulen sind gemäß § 2 Abs. 3 leg. cit. Schulen, die von anderen als den gesetzlichen Schulerhaltern errichtet und erhalten werden (Art. 14 Abs. 6 und 7 B-VG).

Abschnitt IV des PrivSchG trägt die Überschrift "Subventionierung von Privatschulen", dessen Abschnitt A die Überschrift "Subventionierung konfessioneller Privatschulen" (§§ 17 bis 20); der Abschnitt B lautet "Subventionierung sonstiger Privatschulen" (§ 21).

Gemäß § 17 Abs. 1 PrivSchG sind den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften für die mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten konfessionellen Privatschulen nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Subventionen zum Personalaufwand zu gewähren.

§ 21 PrivSchG betrifft die Voraussetzungen der Subventionierung sonstiger Privatschulen und lautet auszugsweise:

"(1) Für Privatschulen mit Öffentlichkeitsrecht, die nicht unter § 17 fallen, kann der Bund nach Maßgabe der auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel Subventionen zum Personalaufwand gewähren, wenn

a)

die Schule einem Bedarf der Bevölkerung entspricht,

b)

mit der Führung der Schule nicht die Erzielung eines Gewinnes bezweckt wird,

c)

für die Aufnahme der Schüler nur die für öffentliche Schulen geltenden Aufnahmsbedingungen maßgebend sind und

d)

die Schülerzahl in den einzelnen Klassen nicht unter den an öffentlichen Schulen gleicher Art und gleicher örtlicher Lage üblichen Klassenschülerzahlen liegt.

(2) ...

(3) Die Art der Subventionierung für die im Abs. 1 genannten Schulen richtet sich nach § 19 Abs. 1. Vor Zuweisung eines Lehrers als lebende Subvention ist der Schulerhalter zu hören."

Die im § 21 Abs. 3 PrivSchG verwiesene Bestimmung des § 19 Abs. 1 leg. cit. bestimmt:

"(1) Die Subventionen zum Personalaufwand sind nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes zu gewähren:

a)

durch Zuweisung von Bundeslehrern oder Bundesvertragslehrern durch den Bund als lebende Subventionen an die Schule, soweit es sich nicht um eine in lit. b genannte Schule handelt, oder

b)

durch Zuweisung von Landeslehrern oder Landesvertragslehrern durch das Land als lebende Subventionen an Volks-, Haupt- und Sonderschulen, polytechnische Lehrgänge und Berufsschulen."

§ 23 PrivSchG mit der Überschrift "Behördenzuständigkeit" - Abs. 2 lit. c in der Fassung BGBl. Nr. 290/1972 - lautet auszugsweise:

"(1) Zuständige Schulbehörde erster Instanz im Sinne dieses Bundesgesetzes ist der örtlich zuständige Landesschulrat, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist.

(2) Das Bundesministerium für Unterricht ist in erster Instanz zuständig

a)

für die Angelegenheiten der privaten Pädagogischen Akademien sowie für die Angelegenheiten der privaten Schülerheime, soweit sie ausschließlich oder vorwiegend von Studierenden öffentlicher oder privater Pädagogischer Akademien besucht werden,

b)

für die Verleihung und den Entzug des Öffentlichkeitsrechtes,

c)

für die Subventionierung von Privatschulen gemäß § 21 mit Ausnahme der nach Abs. 5 zu beurteilenden Zuständigkeiten für die einzelne Zuweisung von Lehrern.

(3) ...

(5) Die Zuständigkeit für die im Rahmen der gewährten Subventionen zum Personalaufwand zu erfolgende Zuweisung der einzelnen Lehrer (§ 19 Abs. 1) richtet sich nach den für die Zuweisung von Lehrern an gleichartigen öffentlichen Schulen geltenden Zuständigkeitsbestimmungen.

(6) ..."

2.2. Unbestritten ist, daß die gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften für die öffentlichen konfessionellen Privatschulen gemäß § 17 Abs. 1 PrivSchG einen Rechtsanspruch auf Gewährung von Subventionen zum Personalaufwand in dem nach § 18 leg. cit. vorgesehenen Ausmaß (Erforderlichkeit zur Erfüllung des Lehrplanes der betreffenden Schule) haben (vgl. die EB zur RV 735 BlgNR 9. GP, 12; ebenso die Erläuterungen zur RV der Novelle BGBl. Nr. 290/1972, 245 BlgNR 13. GP, 4, 5). Der Gesetzgeber bringt dies mit den Worten "SIND nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Subventionen zu gewähren" im § 17 Abs. 1 PrivSchG zum Ausdruck; dies im Zusammenhang damit, daß die "FESTSTELLUNG" der der jeweiligen konfessionellen Schule zukommenden Lehrerdienstposten auf Antrag der in Betracht kommenden Kirche oder Religionsgesellschaft der zuständigen SchulBEHÖRDE (§ 18 Abs. 2 bis 4 PrivSchG in der Fassung BGBl. Nr. 290/1972) obliegt. Daraus im Zusammenhalt mit den Zuständigkeitsbestimmungen des § 23 PrivSchG in der Fassung BGBl. Nr. 290/1972, wonach zuständige Schulbehörde in erster Instanz der örtlich zuständige Landesschulrat ist (§ 23 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. c leg. cit.), ergibt sich, daß der vom Gesetzgeber in § 17 PrivSchG gewährte Rechtsanspruch im Verwaltungsrechtsweg durchgesetzt werden kann, also nicht der privatrechtsförmigen Verwaltung zugehört.

In dem hier anzuwendenen § 21 Abs. 1 PrivSchG ist die Subventionsvergabe für Privatschulen mit Öffentlichkeitsrecht, die nicht unter § 17 fallen, an bestimmte, im einzelnen aufgezählte Voraussetzungen (z.B. Bedarf, keine Gewinnerzielungsabsicht) gebunden, bei deren Vorliegen der Bund "nach Maßgabe der auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel" Subventionen zum Personalaufwand gewähren "kann".

Aus dieser Fassung der gesetzlichen Regelung schließt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid, es bestehe "kein Rechtsanspruch des Schulerhalters, es handelt sich vielmehr um eine Ermessensentscheidung des Bundes nach Maßgabe der auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel"; die Abweisung des Subventionsantrages wird im angefochtenen Bescheid schließlich mit dem Mangel eines Rechtsanspruches begründet. Anders als in dieser (in sich widersprüchlichen) Begründung des angefochtenen Bescheides geht die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift einen Schritt weiter, deutet den § 21 PrivSchG als reine Selbstbindungsnorm des Bundes im Rahmen der privatrechtsförmigen Verwaltung und kommt zum Ergebnis, es liege daher keine Ermächtigung zu hoheitlichem Handeln und auch nicht zu einer Ermessensentscheidung im Sinne des Art. 130 Abs. 2 B-VG vor; vielmehr hätte der Antrag zurückgewiesen werden müssen. Die beschwerdeführende Partei könne in ihren Rechten nicht verletzt sein.

2.3. Die in der Gegenschrift angeschnittene Frage ist vorrangig zu behandeln:

2.3.1. Die belangte Behörde weist in ihrer Gegenschrift auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes hin, im Zweifelsfall, wenn der Gesetzgeber keine ausdrückliche Zuordnung einer von Verwaltungsorganen zu besorgenden Aufgabe zur Hoheitsverwaltung vorgenommen habe, liege Privatwirtschaftsverwaltung vor (VfSlg. 3183/1957, 3262/1957, 7717/1975); auf dem Boden dieser Rechtsprechung seien die im Gegenstand einschlägigen Normen auf derartige Zuweisungskriterien hin zu untersuchen. Es kann im Beschwerdefall dahingestellt bleiben, ob die zitierte "Zweifelsregel" der Verfassungslage entspricht; ferner kann die Frage dahingestellt bleiben, ob in einem auf Art. 10 bis 15 B-VG beruhenden Gesetz (im Beschwerdefall stellt nach den EB zur RV zum PrivSchG, 735 BlgNR, 9. GP, 8, - der ausschließlich genannte - Art. 14 Abs. 1 B-VG "die verfassungsrechtliche Grundlage des vorliegenden Gesetzesentwurfes" dar) nicht umgekehrt im Zweifel - das heißt, wenn nicht besondere Gründe für die Annahme privatrechtsförmiger Verwaltungsbesorgung vorliegen - anzunehmen ist, daß die danach einer Verwaltungsbehörde (im organisatorischen Sinn) zugewiesene Aufgabe auch funktionell in den Formen der hoheitlichen Verwaltung (durch Bescheid oder sonstige Akte der hoheitlichen Verwaltung) zu besorgen ist. Denn nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes liegt im Beschwerdefall unzweifelhaft eine Regel vor, die die vorliegende Aufgabe der Subventionsgewährung der Sphäre der Hoheitsverwaltung zuweist.

2.3.2. Wenn sich nun die Gegenschrift auf eine Analyse des § 21 PrivSchG stützt (ohne allerdings näher auszuführen, warum diese Norm zur Gänze bloß als eine Selbstbindungsnorm aufgefaßt wird), so greift dies zu kurz. Es ist vielmehr auch § 23 PrivSchG zu beachten. Diese Norm betrifft die "Behördenzuständigkeit". Nach § 23 Abs. 2 lit. c PrivSchG in der Stammfassung war das Bundesministerium für Unterricht in erster Instanz für die Subventionierung von Privatschulen mit Ausnahme der nach Abs. 5 zu beurteilenden Zuständigkeiten für die einzelne Zuweisung von Lehrern zuständig. Diese Norm erfaßte also in der Stammfassung undifferenziert die Subventionierung konfessioneller und nicht-konfessioneller Privatschulen. Könnte man unter "Zuständigkeit" allenfalls auch die Zuständigkeit eines Verwaltungsorgans, den Bund als Träger von Privatrechten zu vertreten, verstehen, so scheidet dieses Sinnverständnis dann aus, wenn von "Behördenzuständigkeit" und "Zuständigkeit in erster Instanz" die Rede ist. Diese Begriffe setzen eine verfahrensrechtlich zu besorgende Verwaltungsangelegenheit voraus und bedeuten - unter gleichzeitiger Abgrenzung von anderen Handlungsformen der hoheitlichen Verwaltung - eine bescheidförmige Aufgabenbesorgung (vgl. die Verwendung des Begriffes "Instanz" auch dann, wenn ein Instanzenzug z.B. bei obersten Verwaltungsbehörden nicht in Betracht kommt, etwa in den Artikeln 103 Abs. 4, 129 Abs. 1 und 2 131 und 144 B-VG). An diesem Auslegungsergebnis hat sich auch durch die PrivSchG-Novelle BGBl. Nr. 290/1972, durch die sich die Zuständigkeitsregel des § 23 Abs. 2 lit. c leg. cit. seither nur mehr auf die Subventionierung nicht-konfessioneller Privatschulen nach § 21 leg. cit. bezieht, während für die Subventionierung konfessioneller Privatschulen der Landesschulrat in erster Instanz zuständig wurde, nichts geändert. Im Gegenteil, dies zeigt vielmehr, daß behördliche Zuständigkeit und bescheidförmige Erledigung stets angeordnet waren, wobei eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Landesschulrates zunächst für die Subventionierung beider Privatschultypen, seit der Novelle weiterhin für die nicht-konfessionellen Privatschulen ausgeschlossen wurde.

Dazu kommt, daß unter diesem Begriff der Zuständigkeit in erster Instanz bezogen auf § 23 Abs. 2 lit. c PrivSchG in der Stammfassung nicht zugleich die Zuständigkeit des Bundesministers zur unzweifelhaft auf Rechtsanspruch beruhenden bescheidförmig zu vollziehenden Subventionierung der konfessionellen Privatschulen einerseits und die Vertretungsbefugnis des Bundes zum Zwecke privatrechtsförmiger Förderung der nicht-konfessionellen Privatschulen andererseits verstanden hätte werden können. Auch nach der PrivSchG-Novelle aus dem Jahr 1972 beziehen sich die Worte "in erster Instanz zuständig" im Eingangssatz des § 23 Abs. 2 PrivSchG auf sämtliche in den nachfolgenden literae erfaßten Materien; da der Gesetzgeber bei der Verwendung der Worte "in erster Instanz zuständig" nicht unterscheidet, ist unter der in lit. c (in der Fassung aus 1972) genannten Subventionierung der nicht-konfessionellen Privatschulen in gleicher Weise, wie dies unzweifelhaft bei den Angelegenheiten nach lit. a und b der Fall ist, die Aufgabenbesorgung in den Formen der hoheitlichen Verwaltung gemeint.

2.3.3. Diese ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen, aus denen auf die Art des Rechtsweges und damit wiederum auf die vom Gesetzgeber zur Besorgung der Verwaltungsaufgabe zur Verfügung gestellten rechtstechnischen Mittel geschlossen werden muß, unterscheiden den vorliegenden Fall von jenem, den der Oberste Gerichtshof nach dem Volksgruppengesetz, BGBl. Nr. 396/1976, in seiner Entscheidung vom 29. Juni 1983, EvBl. 1984/22, zu beurteilen hatte.

2.3.4. Kein Argument läßt sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes aus § 7 Abs. 1 des Land- und forstwirtschaftlichen Privatschulgesetzes, BGBl. Nr. 318/1975, für den Standpunkt der Gegenschrift gewinnen. Daß in dieser Bestimmung, die sonst dem § 21 PrivSchG entspricht, in den Satz "kann der Bund Subventionen gewähren" die Worte "als Träger von Privatrechten" eingefügt wurde, trägt zur Auslegung der zeitlich erheblich früheren Regelung des PrivSchG aus dem Jahr 1962 nichts bei, da in der späteren Regelung ja nur die Auffassung des Gesetzgebers im Zeitpunkt der Erlassung des späteren Gesetzes ihren Niederschlag gefunden haben könnte und auch nicht ausgeschlossen werden kann, daß er eine abweichende Regelung habe vornehmen wollen.

2.3.5. Wenn der Verwaltungsgerichtshof somit in der Frage der Zuordnung der vorliegenden Subventionsangelegenheit zum Ergebnis gelangt, diese sei der bescheidförmig zu vollziehenden und nicht der privatrechtsförmig handelnden Verwaltung zuzuordnen, dann sieht er sich auch durch den hg. Beschluß vom 11. März 1964, Z. 1820/63, bestätigt, in dem der Gerichtshof bei Behandlung einer privatrechtsförmigen Subventionssache nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des PrivSchG unter Bezugnahme auf Abschnitt IV des PrivSchG ausgeführt hat: "Daß die bundesfinanzgesetzlichen Ansätze (Art. 51 B.-VG.) für Subventionsausgaben die nach Art. 18 Abs. 1 B.-VG.

erforderlichen Subventionsgesetze nicht zu ersetzen vermögen, hat schon der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis Slg. Nr. 3262 festgestellt. Daß sich dessen auch der Gesetzgeber bewußt war, beweist der schon zitierte Abschnitt IV des Privatschulgesetzes. Aus dem Fehlen gesetzlicher Vorschriften über die Subventionierung von Privatschulen bis zum Inkrafttreten des Privatschulgesetzes folgt - wie der Verfassungsgerichtshof in dem Erkenntnis Slg. Nr. 3262 gesagt hat -, "daß keiner der mit der Angelegenheit befaßten Stellen hoheitliche Befugnisse, also vor allem nicht das Recht, durch Bescheid in der Verwaltungssache zu entscheiden, zusteht"". Diesem obiter dictum, was die Regelung des PrivSchG anlangt, im Zusammenhang mit der Bezugnahme auf VfSlg. 3262/1957 und auf das dort geforderte Abstellen auf die vom Gesetzgeber zur Erfüllung der Verwaltungsaufgabe bereitgestellten rechtstechnischen Mittel läßt sich entnehmen, daß der Verwaltungsgerichtshof auch damals davon ausgegangen ist, die Regelungen des Abschnittes IV gehörten der Hoheitsverwaltung zu.

Bemerkt sei schließlich, daß auch dem hg. Erkenntnis vom 20. September 1993, Zl. 90/10/0188, und dem mit diesem Erkenntnis überprüften Bescheid die Rechtsauffassung zugrundelag, es liege eine bescheidförmig zu vollziehende Verwaltungsangelegenheit vor, jedenfalls, soweit es um die Verneinung der im § 21 Abs. 1 PrivSchG genannten Voraussetzungen geht. Hätte man die gesamte Frage der Subventionierung der Privatschulen nach § 21 PrivSchG als Angelegenheit der privatrechtsförmigen Verwaltung angesehen, dann wäre schwer verständlich, warum über die Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Bundes als Träger von Privatrechten bescheidförmig entschieden werden darf, ohne daß der Gesetzgeber die Entscheidung über diese Voraussetzungen durch ausdrückliche Anordnung rechtlich verselbständigt und in Becheidform angeordnet hätte. Tatsächlich kam es auch im vorliegenden Fall zur Erlassung eines Bescheides, nämlich des nunmehr angefochtenen Bescheides.

2.4. Im weiteren ist zu prüfen, auf welchen Inhalt sich der Rechtsanspruch des Antragstellers auf bescheidförmige Erledigung seines Subventionsansuchens nach § 21 PrivSchG bezieht.

2.4.1. Offenkundig verfehlt ist die Argumentation des angefochtenen Bescheides, weil eine Ermessensnorm ("kann") vorliege, bestehe kein Rechtsanspruch. Es wird damit verkannt, daß auch bei Ermessensentscheidungen ein Rechtsanspruch darauf besteht, daß die Behörde nicht rechtswidrig handelt. Rechtswidrigkeit liegt aber im Fall der Einräumung von Ermessen durch den Gesetzgeber (nur) dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem freien Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (Art. 130 Abs. 2 B-VG).

2.4.2. Auch die EB zur RV zum PrivSchG, 735 BlgNR 9. GP,12, verneinen einen Rechtsanspruch auf die Gewährung von Subventionen für die nicht-konfessionellen Privatschulen. Dort heißt es:

"Während den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften für ihre konfessionellen Privatschulen ein Rechtsanspruch auf Gewährung von Subventionen in dem im § 18 näher angeführten Ausmaß zuerkannt wird, ist ein solcher Rechtsanspruch für die nichtkonfessionellen Privatschulen nicht vorgesehen (vgl. § 21)."

Bei der Beurteilung dieser Rechtsauffassung der Erläuternden Bemerkungen auf ihre Aussagekraft ist davon auszugehen, daß das Gesetz keine ausdrückliche Regelung enthält, die einen Rechtsanspruch ausschließt (vgl. die Fälle bescheidförmiger Vollziehung bei ausdrücklichem Ausschluß eines Rechtsanspruches wie z.B. den ehemaligen § 12 Abs. 3 BergbauförderungsG 1973, BGBl. Nr. 29; vgl. dazu auch Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, Antoniolli-FS, 293). § 21 PrivSchG macht allerdings die Subventionierung von den auf Grund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mitteln abhängig. Vor dem Hintergrund dieser Regelung ist die wiedergegebene Textstelle in der Erläuternden Bemerkungen unschwer zu verstehen: Während bei der Subventionierung für konfessionelle Privatschulen ein Rechtsanspruch auf die Gewährung der Subvention in dem im Gesetz näher bestimmten Ausmaß besteht, besteht ein SOLCHER Rechtsanspruch für die nicht-konfessionellen Privatschulen nicht; ob letzterenfalls nämlich überhaupt zu verteilende Subventionsmittel vorhanden sind, hängt vom jeweiligen Bundesfinanzgesetz ab.

Das vorliegende Subventionsverhältnis ist mehrstufig geregelt: In einer ERSTEN Stufe erfolgt die Entscheidung über die Zurverfügungstellung der Mittel durch den Bundesfinanzgesetzgeber, wie dies bei sonstigen Selbstbindungsgesetzen der Fall ist; die konkrete gesetzliche Regelung des § 21 Abs. 1 PrivSchG ("nach Maßgabe der aufgrund des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes zur Verfügung stehenden Mittel") läßt klar erkennen, daß dem Subventionswerber ein von den zur Verfügung gestellten Mitteln unabhängiger Anspruch (in bestimmter oder bestimmbarer Höhe) nicht eingeräumt wurde. Dadurch unterscheidet sich die Regelung von jener über die Subventionierung der konfessionellen Privatschulen, für die der Subventionsanspruch an objektive Kriterien (Erforderlichkeit zur Erfüllung des Lehrplanes der betreffenden Schule) anknüpft und auch durch die Nichtzurverfügungstellung der erforderlichen Budgetmittel durch den Bundesfinanzgesetzgeber nicht unterlaufen werden könnte (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts7, RdZ 518). In einer ZWEITEN Stufe hat der Materiengesetzgeber allerdings dem Subventionswerber für nicht-konfessionelle Privatschulen einen Anspruch auf ein ordnungsgemäßes Verteilungsverfahren eingeräumt und dieses der hoheitlichen Verwaltung zugeordnet. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von Förderungsregelungen in Form bloßer Selbstbindungsgesetze. In diesem Umfang ist entsprechender Rechtsschutz gewährleistet (vgl. demgegenüber etwa die nach Auffassung des OGH einen individuellen Rechtsanspruch ausschließende Regelung des Volksgruppengesetzes, welches in vergleichbarer Weise auf die Aufnahme von Förderungsmitteln im Bundesvoranschlag "unter Berücksichtigung der Lage des Bundeshaushaltes" abstellt, und hiezu die bereits zitierte Entscheidung des OGH vom 29. Juni 1983, EvBl 1984/22). In einer DRITTEN Stufe erfolgt sodann die Zuweisung der konkreten Lehrer als lebender Subventionen.

Durch diese Regelung des § 21 PrivSchG hat sich der Gesetzgeber in diesem Gesetz darauf beschränkt, Regelungen für den Fall der Bereitstellung von Subventionsmitteln durch den Bundesfinanzgesetzgeber vorzusehen. Inwiefern sich der Bundesfinanzgesetzgeber dabei wiederum von Erwägungen der Gleichbehandlung und der Sachlichkeit, insbesondere auch des Dispositionsschutzes, leiten zu lassen hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Entscheidend ist lediglich, daß das Fehlen eines Rechtsanspruches darauf, daß überhaupt Mittel zum Zwecke der Subventionierung zur Verfügung gestellt werden, - insoweit ist die Situation nicht anders als bei den sogenannten Selbstbindungsgesetzen - nicht zu dem Schluß verleiten darf, die Verteilung vorhandener Förderungsmittel dürfe nach Belieben und die abweisende Erledigung der gestellten Subventionsanträge begründungslos erfolgen. Daß eine Begründung auch dann zu erfolgen hätte, wenn es sich um eine Ermessensentscheidung handelte, ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 1. Juni 1962, Slg. N.F. Nr. 5817/A, oder vom 4. November 1966, Slg. N.F. Nr. 7022/A).

Durch die in ihrer Undifferenziertheit unrichtige Rechtsauffassung, es bestehe kein Subventionsanspruch nach § 21 PrivSchG, hat sich die belangte Behörde mit dem konkreten Subventionsansuchen in Relation zu den vorhandenen Förderungsmitteln überhaupt nicht auseinandergesetzt und deswegen ihren Bescheid auch nicht unter Zugrundelegung eines sachgerechten Verteilungssystems gesetzmäßig begründet.

Der angefochtene Bescheid ist daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet und war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Stempelgebührenersatz war nur für die Vollmacht (S 120,--), den Ergänzungsschriftsatz zweifach (S 240,--) und eine Vereinsregisterbescheinigung (S 30,--) zuzusprechen.

2.6. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.