TE Vwgh Erkenntnis 1994/6/28 93/04/0233

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Beschwerde der H-Gesellschaft m.b.H. in B, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 24. Juli 1986, Zl. Ge - 29.948/2 - 1986/Sch, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 24. Juli 1986 wurde der Beschwerdeführerin die Konzession für das Gewerbe "Errichtung von Baulichkeiten durch hiezu befugte Gewerbetreibende auf eigenem Grund und Boden oder auf einer Liegenschaft, an der das Verfügungsrecht zusteht und Verwertung derselben (Bauunternehmergewerbe) unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis oder an eine besondere Bewilligung (Konzession) gebundenen Tätigkeit mit dem Standort B" gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 13 Abs. 3 GewO 1973 entzogen und der Beschwerdeführerin aufgetragen, den Gewerbeschein binnen zwei Wochen nach Rechtskraft des Bescheides der Gewerbebehörde zurückzustellen. Nach Darstellung des Verfahrensganges und des Inhaltes der Bezug habenden Gesetzesstellen führte der Landeshauptmann zur Begründung aus, mit der Behauptung, der den Anlaß der Gewerbeentziehung bildende Konkurs sei rechtswidrig eröffnet worden, vermöge die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen, weil sie die Möglichkeit habe, ihren Standpunkt im (gerichtlichen) Instanzenzug durchzusetzen. Für die Annahme, der Konkurs sei durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten herbeigeführt worden, fehle sowohl in den Verfahrensakten als auch im Berufungsvorbringen jeder Anhaltspunkt, sodaß kein Anlaß bestehe, hierüber weitere Erhebungen zu führen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, infolge der der Beschwerdeführerin mit hg. Beschluß vom 21. Dezember 1993, Zl. 93/04/0234, bewilligten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Beschwerde als rechtzeitig anzusehende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof macht die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend, die belangte Behörde habe nicht darauf Bedacht genommen, daß zwischenzeitig die Gläubiger der Beschwerdeführerin einem Zwangsausgleich schriftlich zugestimmt hätten. Aus diesem Umstand ergebe sich zwingend, daß die Gewerbeausübung im vorwiegenden Interesse der Gläubiger gelegen sei, weil es ohne Gewerbeausübung nicht möglich sein werde, die Zwangsausgleichsquote zu finanzieren. Daß über den Zwangsausgleichsantrag noch keine Tagsatzung abgehalten worden sei, liege nicht an der Beschwerdeführerin. Trotz ihrer Fristsetzungsanträge habe das Konkursgericht bis heute keinen Termin zur Abhaltung einer Zwangsausgleichstagsatzung ausgeschrieben. Der Konkurs sei überdies "von der W-Ges.m.b.H. & Co KG und somit durch den Konkurs eines Dritten verursacht" worden. Darüber hinaus hätte die Gewerbeberechtigung nicht entzogen werden dürfen, da durchaus noch strittig sei, ob der Konkurs überhaupt rechtmäßig eröffnet worden sei oder nicht. Die belangte Behörde habe daher zu Unrecht angenommen, es liege eine Konkurseröffnung vor, die eine geeignete Basis für ein Entzugsverfahren bilde. Zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung sei die Beschwerdeführerin weder zahlungsunfähig gewesen, noch sei Überschuldung oder Gläubigermehrheit vorgelegen. Dazu komme, daß der Konkurs von einem Richter eröffnet worden sei, der sich nahezu gleichzeitig mit der Konkurseröffnung in einem Strafverfahren gegen den geschäftsführenden Gesellschafter der Beschwerdeführerin für befangen erklärt habe. Auch das Oberlandesgericht Linz habe mittlerweile in einem Beschluß vom 31. August 1993 festgestellt, es sei die Befangenheit des gegenständlichen Konkursrichters mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen. Die Eröffnung des Konkursverfahrens sei sohin nichtig und der Konkurs ex tunc aufzuheben, sodaß kein Konkurs vorliege, der eine geeignete Grundlage für ein Entziehungsverfahren bilden könne.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften trägt die Beschwerdeführerin vor, die belangte Behörde habe es unterlassen, über das Berufungsvorbringen, der Konkurs sei ohne Vorliegen der Eröffnungsgründe und von einem ausgeschlossenen bzw. befangenen Richter eröffnet worden, Erhebungen anzustellen. Gleiches gelte für die Frage, ob der Konkurs durch den Konkurs Dritter verursacht wurde und ob die Gewerbeausübung im Interesse der Gläubiger gelegen sei. Allein durch die Einsichtnahme in den Konkursakt und bei Berücksichtigung seines Inhaltes hätte die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid kommen müssen. Auch habe die belangte Behörde der Beschwerdeführerin nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, wozu sie schon wegen des Rechtes der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verpflichtet gewesen wäre. Bei Einhaltung dieser Verfahrensvorschrift hätte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde weitere Beweise anbieten und Unterlagen über ihre Schritte zur Durchsetzung ihres Rechtsstandpunktes im Instanzenzug vorlegen können, was zu einem anderen Bescheid geführt hätte. Obwohl vorgebracht worden sei, der Konkurs sei nichtig, habe die belangte Behörde das Ermittlungsverfahren weder unterbrochen, noch diese Vorfrage selbst entschieden.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1973 in der im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bescheiderlassung anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, ist eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes, über deren Vermögen schon einmal der Konkurs oder zweimal das Ausgleichsverfahren eröffnet worden ist, von der Ausübung des Gewerbes auszuschließen; ein solcher Ausschluß ist nicht auszusprechen, wenn der Konkurs oder das Ausgleichsverfahren durch den Konkurs oder das Ausgleichsverfahren oder durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden ist.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn auf den Gewerbeinhaber die Voraussetzungen für einen Ausschluß gemäß § 13 Abs. 1 oder Abs. 2 zutreffen oder wenn einer der im § 13 Abs. 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Ausschluß einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes von der Gewerbeausübung zur Folge haben, vorliegt.

Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann die Behörde von der im Abs. 1 Z. 1 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Eröffnung des Konkurses oder zweimaliger Eröffnung des Ausgleichsverfahrens oder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1991, Zl. 91/04/0047), sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs. 2 GewO 1973 nur erfüllt, wenn auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage des Gewerbeinhabers davon ausgegangen werden kann, daß er auch den mit der Ausübung des den Gegenstand der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen werde, was jedenfalls voraussetzt, daß die erforderlichen liquiden Mittel zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten vorhanden sind. Hingegen ist es nicht schon allein entscheidungsrelevant, daß das entzogene Gewerbe ausgeübt wird, damit die vorhandenen Forderungen berichtigt werden.

Die Beschwerdeführerin bestreitet im vorliegenden Verfahren nicht, daß über ihr Vermögen mit Beschluß des Kreisgerichtes der Konkurs eröffnet wurde. Wie sich aus dem Beschwerdevorbringen ergibt, ist es auch bis heute nicht zum Abschluß eines Zwangsausgleiches gekommen. Die bloße Erwartung, es könnte zum Abschluß eines Zwangsausgleiches kommen, vermag aber für sich allein die Annahme, die Gewerbeausübung liege vorwiegend im Interesse der Gläubiger, nicht zu rechtfertigen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 1988, Zl. 87/04/0044).

Soweit die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses über die Eröffnung des Konkurses geltend macht, wird von ihr übersehen, daß allein die Tatsache der Eröffnung des Konkurses der von der Gewerbebehörde bei Anwendung des § 87 Abs. 1 zu prüfende Sachverhalt ist. Die Gewerbebehörde hat nur zu prüfen, ob ein derartiger Beschluß des Konkursgerichtes vorliegt, nicht aber ob er auf rechtmäßige Weise zustandegekommen ist (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 16. Februar 1988, Zl. 87/04/0044, und die dort zitierte Vorjudikatur). Es bildet daher auch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, daß sich die belangte Behörde mit derartigen Fragen nicht auseinandersetzte.

Das in der Beschwerde enthaltene Vorbringen, der Konkurs über das Vermögen der Beschwerdeführerin sei "von der W-Ges.m.b.H. & Co KG" und somit durch den Konkurs eines Dritten verursacht worden, bildet eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung. Denn im Verwaltungsverfahren wurde von der Beschwerdeführerin diesbezüglich (in ihrer Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid) lediglich vorgebracht, "die oa. Firma wurde rechtswidrig in den Konkurs getrieben". Diese allgemein gehaltene Behauptung vermochte aber mangels geeigneter Anhaltspunkte eine amtswegige Ermittlungspflicht der belangten Behörde nicht auszulösen, sodaß der Verwaltungsgerichtshof auch in der Unterlassung derartiger Ermittlungen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu erblicken vermag.

Schließlich kann der belangten Behörde auch nicht eine Verletzung des Parteiengehörs zur Last gelegt werden. Denn nach der Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG besteht das Wesen des Parteiengehörs darin, den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Da, wie auch in der Beschwerde vorgebracht wird, die belangte Behörde kein Ermittlungsverfahren durchführte, bestand daher gar kein verfahrensrechtliches Substrat zur Gewährung des Parteiengehörs, weshalb auch ein diesbezügliches Recht der Beschwerdeführerin nicht verletzt werden konnte.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.