TE Vwgh Erkenntnis 1994/6/30 94/09/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des L in W, vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 19. Jänner 1994, Zl. IIc/6702 B/7924, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stellte am 15. Oktober 1992 beim Arbeitsamt Handel-Transport-Verkehr-Landwirtschaft den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den bosnischen Staatsangehörigen O.S. als Lagerbetreuer.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 28. Oktober 1992 ab; der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gab die belangte Behörde mit ihrem Bescheid vom 21. Jänner 1993 keine Folge.

Auf Grund einer vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 1. Juli 1993, Zl. 93/09/0059, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, den Bescheid der belangten Behörde vom 21. Jänner 1993 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. In der Begründung dieses Erkenntnisses wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die belangte Behörde ihren Bescheid auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG gestützt hat; schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe hätte die Abweisung der Beschwerde gerechtfertigt. Allerdings sind der belangten Behörde hinsichtlich beider Versagungsgründe Verfahrensfehler unterlaufen, uzw. zu § 4 Abs. 1 AuslBG hinsichtlich der Frage, aus welchen Gründen eine Beschäftigung von Ersatzkräften durch den Beschwerdeführer nicht zustandegekommen ist, und zu § 4 Abs. 6 AuslBG zur Frage, wie die belangte Behörde zur Annahme gekommen ist, daß die für 1993 maßgebende Landeshöchstzahl überschritten gewesen ist.

Zu dem dieser Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof nachfolgenden fortgesetzten Verfahren ist den vorgelegten Verwaltungsakten nur zu entnehmen, daß dem Beschwerdeführer mit Bescheid des Arbeitsamtes vom 4. November 1993 eine Beschäftigungsbewilligung für einen anderen Ausländer als O.S. für die berufliche Tätigkeit als Lagerarbeiter für die Zeit vom 4. November 1993 bis 3. November 1994 erteilt worden ist, und daß die belangte Behörde dem Beschwerdeführer am 14. Dezember 1993 einen schriftlichen Vorhalt zugestellt hat. In diesem Vorhalt teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, eine Überprüfung auf dem relevanten Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung eine Ersatzkraftstellung mit geeigneten, iS des § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Personen nicht als aussichtslos betrachtet werden könne. Mangels eines aktuellen Vermittlungsauftrages werde der Beschwerdeführer daher neuerlich ersucht, bekanntzugeben, ob er an der Vermittlung solcher Ersatzkräfte interessiert sei. Der Beschwerdeführer habe Gelegenheit, binnen 14 Tagen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben, anderenfalls sei die Entscheidung über die beantragte Beschäftigungsbewilligung für O.S. auf Grund der derzeitigen Aktenlage zu treffen. Eine Antwort des Beschwerdeführers auf diesen Vorhalt erfolgte mit Schreiben vom 25. Jänner 1994, bei der belangten Behörde eingelangt am 27. Jänner 1994.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19. Jänner 1994 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Arbeitsamtes vom 28. Oktober 1992 neuerlich gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG keine Folge. Neben einer ausführlichen Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen enthielt der angefochtene Bescheid die Feststellung, daß die für 1992 mit Verordnung festgesetzte Landeshöchstzahl im Oktober 1992 mit einem "Ausschöpfungsgrad" von 123,3 % überschritten gewesen sei; im Jänner 1993 habe der Ausschöpfungsgrad gegenüber der für dieses Kalenderjahr festgesetzten Landeshöchstzahl 119,3 % betragen und sei bis Ende Dezember 1993 auf 127 % gestiegen. Mit BGBl. Nr. 794/1993 sei die Festsetzung der Landeshöchstzahl für das Bundesland Wien für 1994 mit 91.000 erfolgt. Diese Landeshöchstzahl sei durch die Absenkung um 6.000 sowie unter Bedachtnahme auf den Ausschöpfungsgrad Ende Dezember 1993 mit 127 % und nach Überprüfung der statistischen Daten seit Beginn des Kalenderjahres 1994 bei weitem überschritten (dazu gab die belangte Behörde das detaillierte Zahlenmaterial an). Laut Statistik seien mit Ende Dezember 1993 insgesamt 123.152 Ausländer auf die Landeshöchstzahl anzurechnen gewesen. Auf Grund des vorliegenden Zahlenmaterials trete zum Jänner 1994 lediglich eine Verringerung auf 121.769 ein, was bei der für 1994 festgesetzten Landeshöchstzahl (91.000) einen Ausschöpfungsgrad von 133,8 % ergebe. Zu dieser Ausschöpfung teile die belangte Behörde mit, daß diese sich aus den erteilten Beschäftigungsbewilligungen, Arbeitserlaubnissen und Befreiungsscheinen sowie aus der Zahl der sichergestellten Ausländer und jener ergebe, die gemäß § 20b AuslBG über eine vorläufige Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme verfügten, wobei den beiden letztgenannten Faktoren nur marginale Bedeutung zukomme. Ferner wies die belangte Behörde darauf hin, daß die Unterlagen EDV-mäßig erfaßt würden und bei Ablauf einer "automatischen Ruhendstellung" zugeführt würden. Mit Rücksicht auf die Verpflichtung der Dienstgeber gemäß § 26 Abs. 5 AuslBG, Beginn und Ende von Beschäftigungen binnen drei Tagen dem zuständigen Arbeitsamt zu melden, unterliege der Ausschöpfungsgrad nur geringfügigen Unschärfen. Im Hinblick auf die bedeutende Überschreitung und die permanent steigende Tendenz komme es keinesfalls zu einem Absinken unter die 100 %-Grenze. Bis zum Inkrafttreten des EWR am 1. Jänner 1994 seien die aus den Vertragsstaaten kommenden Staatsbürger nur auf die Bundeshöchstzahl angerechnet worden, nicht aber auf die Landeshöchstzahl; seit dem 1. Jänner 1994 fänden die in Österreich arbeitenden EWR-Bürger überhaupt keine Berücksichtigung in der Ausländerstatistik mehr. Es seien daher die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sowohl nach § 4 Abs. 1 als auch nach § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen.

Eine Überprüfung auf dem relevanten Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung eine Ersatzkraftstellung mit geeigneten Personen, die gemäß § 4b AuslBG "vordergründig" in den Arbeitsmarkt einzugliedern seien, nicht als aussichtslos betrachtet werden könne. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei dem Beschwerdeführer ein anderer Ausländer vermittelt worden, für welchen eine Beschäftigungsbewilligung vom 4. November 1993 bis 3. November 1994 erteilt worden sei. Am 23. November 1993 habe jedoch der Beschwerdeführer telefonisch bekanntgegeben, daß dieser Ausländer bei ihm nicht mehr beschäftigt sei, weshalb weiterhin Bedarf an einem Lagerarbeiter bzw. -betreuer bestehe. Auf den darauf Bezug nehmenden Vorhalt vom 13. Dezember 1993 habe der Beschwerdeführer jedoch keine Reaktion gezeigt. Durch dieses Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung habe sich der Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es stehe somit § 4 Abs. 1 AuslBG der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für O.S. entgegen. Der Hinweis darauf, daß der Bruder des O.S. seit Jahrzehnten zur vollsten Zufriedenheit des Beschwerdeführers bei diesem arbeite und O.S. selbst als bosnischer Flüchtling bei seinem Bruder lebe und gemäß seiner persönlichen Situation bestens für die beantragte Beschäftigung geeignet sei, stelle keinen anerkennenswerten Grund für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung dar. Das vom Beschwerdeführer für die beantragte Tätigkeit behauptete "Vertrauensverhältnis im Hinblick auf die Entsorgung von Sonderabfall in Krankenhäusern" könne für die Beschäftigung eines Lagerarbeiters ebenfalls "nicht als objektive im Unternehmensgegenstand gedeckte Notwendigkeit" angesehen werden.

Im Anschluß daran setzte sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit den besonders wichtigen Gründen auseinander, die nach § 4 Abs. 6 AuslBG im erschwerten Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung rechtfertigten. Diese wären etwa gegeben bei Ausländern, die für Aufgaben oder Vorhaben beschäftigt werden sollten, die für den Bund oder für einzelne Länder und damit für das gesamte Bundesgebiet oder für weite Landesteile von erheblicher Bedeutung seien, wenn die in Frage kommenden Arbeiten ohne den Einsatz von Ausländern nicht bewältigt werden könnten. Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung die Ansicht vertreten, daß O.S. durch die Entsorgung von Sonderabfall aus Krankenhäusern im weiteren Sinne im Bereich der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege beschäftigt werden solle, weshalb § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. d AuslBG zur Anwendung gelangen müsse. Diesbezüglich werde ausgeführt, daß der Gesetzgeber unter einer derartigen Beschäftigung jene in Spitälern, Alters- und Pflegeheimen, Erziehungsanstalten sowie Friedhofsverwaltungen verstehe, daß die Entsorgung von Sondermüll aus Spitälern jedoch nicht der Beschäftigung in einem Spital gleichkomme, zumal es sich nur um einen von vielen Einsatzorten handle. Ferner könne auch die beabsichtigte Verwendung des O.S. als Lagerarbeiter, selbst wenn damit die Entsorgung von Sonderabfall verbunden sei, nicht unter eine Tätigkeit im Bereich der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege subsumiert werden. Es lägen daher auch nach § 4 Abs. 6 AuslBG die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung für O.S. verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

In einer Replik hat der Beschwerdeführer noch einmal auf die besondere Stellung des O.S. als sogenannter "de-facto-Flüchtling" aus Bosnien hingewiesen und erneut vorgebracht, die belangte Behörde habe zu Unrecht die Beschäftigungsbewilligung versagt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie bereits in dem im hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1993, Zl. 93/09/0059, angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde auch jetzt die Bestätigung der Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG idF gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege

erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Die Anwendung des nach dieser Gesetzesstelle erschwerten Verfahrens für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung setzt voraus, daß entweder eine Kontingentüberschreitung oder eine Überschreitung der Landeshöchstzahl vorliegt und daß es an einer einhelligen Befürwortung durch den Vermittlungsausschuß fehlt.

Daß der Vermittlungsausschuß den vorliegenden Antrag "nicht befürwortet" hat, hat bereits das Arbeitsamt im erstinstanzlichen Bescheid festgestellt. Weder den vorgelegten Akten noch dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer diese Feststellung jemals in Zweifel gezogen hat. In der Beschwerde geht der Beschwerdeführer auf diese Frage ebensowenig ein wie auf jene der Überschreitung der Landeshöchstzahl.

Eine ausdrückliche Feststellung, die Landeshöchstzahl sei überschritten, hat der erstinstanzliche Bescheid nicht enthalten, doch ist das Arbeitsamt, welches seine Abweisung ja auf § 4 Abs. 6 AuslBG gestützt hat, erkennbar von einer solchen Überschreitung der Landeshöchstzahl ausgegangen. Aus der (in den nunmehr vorgelegten Akten enthaltenen) Berufung des Beschwerdeführers geht hervor, daß er die Überschreitung der Landeshöchstzahl in Zweifel gezogen hat; die verfahrensrechtlich mangelhafte Behandlung dieses Berufungsvorbringens war in der Folge einer der Gründe für das aufhebende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Juli 1993, Zl. 93/09/0059.

Die belangte Behörde hat auch im fortgesetzten Verfahren zur (Tatsachen-)Frage der Überschreitung der Landeshöchstzahl den Inhalt und das Ergebnis ihrer Ermittlungen nicht offen gelegt und auch nicht zum Gegenstand eines Vorhaltes an den Beschwerdeführer gemacht; im Vorhalt vom 14. Dezember 1993 wurde auf diese Frage mit keinem Wort eingegangen. Erst im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde eingehende Feststellungen hinsichtlich der Überschreitung der Landeshöchstzahl in den Kalenderjahren 1992 bis 1994 getroffen, aus denen letztlich hervorgeht, daß es in diesem Zeitraum niemals zu einem unter 100 % gelegenen "Ausschöpfungsgrad" gekommen ist.

Anders als in dem zur Zahl 93/09/0059 abgeführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer in seiner nunmehrigen Beschwerde weder diese Feststellungen der belangten Behörde als unrichtig bekämpft noch hat er geltend gemacht, die belangte Behörde sei zu diesem Ergebnis in einem nicht dem Gesetz entsprechenden Verfahren gelangt. Ungeachtet des Umstandes, daß die belangte Behörde in der Frage der Überschreitung der Landeshöchstzahl erneut ihre Verpflichtung zur Gewährung des Parteiengehörs verletzt hat, kann die Aufhebung eines angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann erfolgen, wenn die belangte Behörde bei Einhaltung derselben zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG). Dies setzte eine Beschwerdebehauptung voraus, wonach die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht den Tatsachen entsprächen. Der Beschwerdeführer hat aber, wie bereits ausgeführt, in seiner nunmehrigen Beschwerde nicht die Behauptung aufgestellt, die Landeshöchstzahl wäre in Wahrheit gar nicht überschritten gewesen (siehe zu diesen Erwägungen die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, auf S. 610 ff, angeführte Vorjudikatur).

Es war somit vom Vorliegen der Voraussetzungen für das nach § 4 Abs. 6 AuslBG erschwerte Verfahren auszugehen. In dieser Situation war es Sache des Beschwerdeführers, Gründe vorzubringen, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in diesem erschwerten Verfahren hätten maßgebend sein können (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0302, und die dort angeführte Vorjudikatur). Soweit dies im Verwaltungsverfahren seitens des Beschwerdeführers geschehen ist - insbesondere zur Frage eines Einsatzes des O.S. im Bereich der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege - hat sich die belangte Behörde mit dem einschlägigen Vorbringen im angefochtenen Bescheid auseinandergesetzt, ohne daß das Ergebnis dieser Auseinandersetzung als gesetzwidrig erkannt werden könnte. In der Beschwerde wird auch hierauf nicht mit einem zielführenden Vorbringen eingegangen. Es kann daher auch die Feststellung der belangten Behörde, im Beschwerdefall läge kein besonders wichtiger Grund iS der demonstrativen Aufzählung im § 4 Abs. 6 AuslBG für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung vor, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Das Beschwerdevorbringen ist somit nicht geeignet, die von der belangten Behörde nach § 4 Abs. 6 AuslBG bestätigte Ablehnung des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung für O.S. als rechtswidrig erkennen zu lassen. Es erübrigte sich daher, auf das ausschließlich auf § 4 Abs. 1 AuslBG ausgerichtete Beschwerdevorbringen weiter einzugehen.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne daß es bei der gegebenen Sach- und Rechtslage der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof bedurfte (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.