TE Vwgh Erkenntnis 1994/6/30 91/06/0056

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Onder und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Müller, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Knecht, über die Beschwerde des

1. CK und der 2. SK, beide in S und beide vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 19. Februar 1991, Zl. 7/03-101059/10-1991, betreffend Berufung und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einer Bausache (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Salzburg, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 20. Juni 1989 beantragten die Beschwerdeführer die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 19 Abs. 3 des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1977 - ROG 1977 zur Errichtung eines Einfamilienwohnhauses mit angebauter Garage auf Grundstück Nr. 220/16. Mit Bescheid vom 14. September 1990 (auf Grund des Beschlusses des Stadtsenates vom 10. September 1990) wies der Stadtsenat der mitbeteiligten Stadtgemeinde das Ansuchen der Beschwerdeführer ab.

Dieser Bescheid wurde den Beschwerdeführern mittels Rückscheinbriefes ohne Anordnung der eigenhändigen Zustellung (RSb) zugestellt. Nach den von der Zustellerin auf den Rückscheinen eingetragenen Angaben fand der Zustellversuch in beiden Fällen am 19. September 1990 statt; die Zustellerin verständigte nach den Angaben auf dem Rückschein den Erstbeschwerdeführer über die vorgenommene Hinterlegung durch Einlegen der Verständigung in das Hausbrieffach, die Zweitbeschwerdeführerin durch Einlegen dieser Verständigung in den Briefkasten.

Beide Schriftstücke wurden auf dem Hinterlegungspostamt nicht abgeholt und daher der Stadtgemeinde Salzburg ungeöffnet zurückgesandt.

Am 22. Oktober 1990 sprachen die Beschwerdeführer im Baurechtsamt des Magistrates Salzburg vor und gaben an, die Zustellung des Bescheides über ihr Ansuchen gemäß § 19 Abs. 3 ROG 1977 bereits am 15. Oktober 1990 telefonisch urgiert zu haben. Auf Grund der ihnen erteilten Auskunft, daß der Bescheid ihnen bereits zugestellt worden sei, sprächen sie nunmehr persönlich vor. Vom Baurechtsamt des Magistrates Salzburg wurden die Beschwerdeführer über die sich dem Magistrat Salzburg darstellende Aktenlage betreffend die Hinterlegung am 19. September 1990 informiert. Es wurde ihnen weiters mitgeteilt, daß auf dem Rückschein als Beginn der Abholfrist jeweils der 20. September 1990 angegeben war.

Die Beschwerdeführer gaben an, keine Hinterlegungsanzeige erhalten zu haben, obwohl grundsätzlich täglich eine Entleerung des Briefkastens durch die Zweitbeschwerdeführerin erfolge.

Die Beschwerdeführer erhielten bei ihrer Vorsprache je ein Exemplar des Bescheides des Stadtsenates.

Am gleichen Tage (22. Oktober 1990) brachten die Beschwerdeführer Vorstellung gegen den Bescheid des Stadtsenates ein und stellten eventualiter einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gegen den ihnen nach Angaben des Magistrates Salzburg am 19. September 1990 zugestellten Bescheid.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde mit Spruchpunkt I. die Vorstellung als verspätet eingebracht zurück und gab dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß Spruchpunkt II. keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde zu Spruchpunkt I. im wesentlichen folgendes aus:

Der bekämpfte Bescheid sei von der Stadtgemeinde Salzburg am 17. September 1990 zum Versand durch die Post abgefertigt worden, wie sich aus den beiden der Rechtsmittelbehörde im Original vorliegenden Rückscheinen zweifelsfrei ergebe, habe der zuständige Briefzusteller in beiden Fällen am 19. September 1990 einen Zustellversuch unternommen und je eine Hinterlegungsverständigung im Hausbrieffach bzw. Briefkasten der in dem Einfamilienhaus Salzburg, E-Straße 11, wohnhaften Beschwerdeführer zurückgelassen. Auf beiden Rückscheinen sei als Hinterlegungsstelle das Postamt X bezeichnet und als Beginn der Abholfrist der 20. September 1990 angegeben.

Auf den beiden verschlossen gebliebenen Hinterlegungspoststücken sei in Ausfüllung eines entsprechenden Stempelaufdruckes vermerkt, daß für 20. September 1990 die Ankündigung eines zweiten Zustellungsversuches erfolgt sei und eine Verständigung über die Hinterlegung der Poststücke am 20. September 1990 durch den Postboten getätigt worden sei. Die Vorstellungswerber hätten bei ihrer Vorsprache im Baurechtsamt am 22. Oktober 1990 zugegeben, daß sie in der fraglichen Zeit der "Zustellung und Hinterlegung der beiden Bescheidpoststücke" nicht urlaubsbedingt abwesend gewesen seien. Der Einwand der Vorstellungswerber, sie verfügten nur über einen Hausbriefkasten, nicht jedoch über ein Hausbrieffach, sei rechtlich nicht erheblich. Von dem von der belangten Behörde erhobenen Sachverhalt sei der Vertreter der Vorstellungswerber in zwei längeren Telefonaten am 8. Jänner 1991 unter ausdrücklicher Berufung auf das rechtliche Gehör unterrichtet worden. Der Rechtsvertreter der Vorstellungswerber habe angegeben, daß die Vorstellungswerber die Verständigungsschreiben der Post nicht erhalten hätten. Es sei auf § 17 Abs. 4 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, zu verweisen, wonach die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig sei, wenn die in § 17 Abs. 2 desselben Gesetzes oder die in § 21 Abs. 2 leg. cit. genannte Verständigung beschädigt oder entfernt werde.

Die Vorstellung sei daher verspätet erhoben, weshalb auf sie nicht inhaltlich einzugehen sei.

Spruchpunkt II. wurde im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 lit. a AVG 1950 (nunmehr Z. 1 AVG) sei nur dann möglich, wenn bei der Versäumung einer Frist die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein "unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten". Die Beschwerdeführer hätten als mögliche Erklärung nur den Umstand angegeben, daß eine dritte, nicht bekannte Person die Hinterlegungsanzeigen aus dem Briefkasten entfernt habe. Mit dieser Behauptung, die als Schutzbehauptung qualifiziert werde, könne kein Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft gemacht werden. Weiters wird auf einen Schriftsatz der Beschwerdeführer vom 16. Jänner 1991 eingegangen, in dem die Beschwerdeführer darzulegen suchten, daß ein Verfahrensfehler insoweit vorliegen müsse, als die im vorliegenden Falle tätig gewordene Postzustellerin, Frau K.H., die Hinterlegungsanzeigen betreffend die Zustellung bzw. Hinterlegung der beiden Poststücke nicht ordnungsgemäß in den Hausbriefkasten eingelegt hätte.

Dem entsprechenden Beweisanbot auf Vernehmung von Zeugen dafür, daß ähnliche Vorfälle in diesem Zeitraum auch bei anderen Zustellungen vorgekommen seien, bzw. auf Vernehmung des Leiters der Briefzustellung beim Postamt 5020 Salzburg gab die belangte Behörde "keine Folge" und "wies" die Beweisanbote "als nicht zielführend ab".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des Spruchabschnittes I. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und die Aufhebung hinsichtlich des Spruchabschnitts II. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Auch die mitbeteiligte Landeshauptstadt hat eine Gegenschrift erstattet und die Abweisung der Beschwerde sowie Zuerkennung des Schriftsatzaufwandes beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu Spruchpunkt I.:

Die belangte Behörde hat die Zurückweisung der Vorstellung als verspätet darauf gestützt, daß nach den vorliegenden Rückscheinen über die Zustellung des Bescheides des Stadtsenates der mitbeteiligten Landeshauptstadt eine ordnungsgemäß durchgeführte und damit rechtswirksam erfolgte Zustellung dokumentiert sei.

Der belangten Behörde ist nun darin zu folgen, daß der Rückschein als Zustellnachweis eine öffentliche Urkunde im Sinn des § 47 AVG in Verbindung mit § 292 ZPO darstellt und die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat. Diese Vermutung ist allerdings widerlegbar. Behauptet jemand, es lägen Zustellmängel vor, so hat er diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, welche die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 1990, Zl. 89/18/0165). Ein derartiges, durch entsprechende Beweisanbote untermauertes konkretes Vorbringen ist jedenfalls in dem Hinweis im Schreiben der Beschwerdeführer an die belangte Behörde, daß zum Zeitpunkt der angeblichen Zustellung durch Hinterlegung in der Umgebung der Beschwerdeführer ähnliche Probleme im Zusammenhang mit Zustellungen aufgetreten seien, zu sehen. Wenngleich der belangten Behörde zuzugestehen ist, daß die bloße Behauptung, eine Hinterlegungsanzeige nicht erhalten zu haben, im allgemeinen nicht ausreichen wird, Zweifel an der Richtigkeit der Beurkundung auf dem Rückschein durch den Zusteller herbeizuführen, sprechen im vorliegenden Zusammenhang mehrere Umstände dafür, das Vorbringen der Beschwerdeführer nicht von vornherein als Schutzbehauptung abzutun.

Zum einen liegt durch den Hinweis auf vergleichbare Unregelmäßigkeiten bei Zustellungen eine konkrete Angabe über den möglichen Grund dafür, daß die Hinterlegungsanzeige den Beschwerdeführern nicht zugekommen ist, vor.

Es fällt aber zum anderen vor allem auf, daß die belangte Behörde selbst auf Grund der ihr vorgelegenen Originale der den Beschwerdeführern durch Zustellung am 19. September 1990 angeblich zugestellten Schriftstücke feststellt, daß auf diesen durch Ausfüllung eines entsprechenden Stempelaufdruckes vermerkt sei, daß für 20. September 1990 die Ankündigung eines zweiten Zustellversuches erfolgte. Da es sich im vorliegenden Fall um eine Zustellung, die nicht zu eigenen Handen erfolgte, handelte, ist dieser Vermerk nicht verständlich. Sollte er jedoch zutreffen, wäre die Behauptung der Beschwerdeführer, daß am 19. September 1990 keine Hinterlegungsanzeige in das Hausbrieffach eingelegt worden sei, plausibel. Wenn ein Zustellorgan einen weiteren Zustellversuch ankündigt, wird es nicht gleichzeitig eine Hinterlegungsanzeige über eine damit noch nicht erfolgte Hinterlegung in die Hausbrieffachanlage einlegen. Schließlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht unerheblich, ob die Beschwerdeführer neben dem Hausbriefkasten auch noch über ein Hausbrieffach verfügen, hat doch die Zustellerin hinsichtlich eines Schriftstückes das Einlegen der Verständigung über die Hinterlegung in das "Hausbrieffach" beurkundet. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem nicht nur der Erhalt der Hinterlegungsanzeige bestritten ist, sondern auch der Umstand der Hinterlassung einer Hinterlegungsanzeige, kommt dieser Frage sehr wohl rechtliche Bedeutung zu.

Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt läßt daher noch nicht zweifelsfrei die Vorgänge im Zusammenhang mit der Zustellung feststellen. Vor allem ist festzustellen, daß die belangte Behörde von einem in sich widersprüchlichen Sachverhalt ausgegangen ist, da sie angenommen hat, daß am 19. September 1990 SOWOHL die Hinterlegung und Zurücklassung der Hinterlegungsanzeige als auch die Aufforderung, zu einem zweiten Zustellversuch anwesend zu sein, erfolgte (von der Annahme eines zweiten Zustellversuches am 20. September 1990 geht die belangte Behörde auch in ihrer Gegenschrift aus, woraus sich die Unrichtigkeit der Annahme der Hinterlassung einer Hinterlegungsanzeige am 19. September 1990 ergeben würde). Die von den Beschwerdeführern beantragte Vernehmung der Zustellerin wäre durchaus geeignet gewesen, die hier aufgezeigten Widersprüchlichkeiten entweder aufzuklären oder aber genauere Feststellungen darüber zu treffen, ob und wenn ja wo eine Hinterlassung der Hinterlegungsverständigung erfolgte. Es läßt sich jedenfalls nicht von Haus aus - wie es die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tut - ausschließen, daß die Vernehmung der Zustellerin keine weiteren Aufschlüsse über den relevanten Sachverhalt bringen könnte. Aber auch die Vernehmung anderer Zeugen hätte nicht bloß der Feststellung etwaiger anderer Zustellmängel, die bei Zustellungen durch die selbe Zustellerin vorgekommen sind, gedient, sondern hätte im Hinblick darauf, daß aus der Arbeitsweise der Zustellerin Rückschlüsse auf ihr Vorgehen im vorliegenden Fall möglich wären, durchaus auch der Aufklärung des gegenständlichen Zustellvorganges dienen können. So ist es etwa keineswegs verständlich, daß ein Postorgan bei der Zustellung eines RSb-Briefes eine Aufforderung, zur Vornahme eines weiteren Zustellversuches anwesend zu sein, vorgenommen haben soll.

Daß die ungeklärt gebliebenen Umstände für den vorliegenden Fall auch wesentlich sind, ergibt sich aus folgender Überlegung:

Die belangte Behörde übersieht mit ihrem Hinweis auf § 17 Abs. 4 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, daß zwar die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig ist, wenn die in § 17 Abs. 2 des Gesetzes oder die in § 21 Abs. 2 des Gesetzes genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde, daß aber diese Rechtsfolge nur eintreten kann, wenn tatsächlich eine derartige Verständigung hinterlassen wurde. Eben in dieser Frage ist im Hinblick auf das von der Behörde unbeachtet gebliebene, jedoch nicht von vornherein unplausible Vorbringen der Beschwerdeführer das Verfahren ergänzungsbedürftig geblieben.

Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen, oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Eine Hinterlegung ohne schriftliche Verständigung entfaltet keine Rechtswirkungen; eine Anwendung des § 17 Abs. 4 Zustellgesetz kommt in jenen Fällen nicht in Betracht, in denen keine derartige Verständigung hinterlassen wurde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Mai 1989, Zl. 85/07/0161, und vom 6. Februar 1990, Zl. 89/14/0256, sowie Walter-Mayer, Zustellrecht, Anmerkung 18 zu § 17).

Das Vorbringen der Beschwerdeführer ist im Sinne der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das schon genannte Erkenntnis vom 11. Mai 1990, Zl. 89/18/0165) als ausreichend konkretisierte Behauptung unter Anbot von geeigneten Beweisen zu werten, welche - bei Zutreffen der Behauptung - die grundsätzlich bestehende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben auf dem Rückschein gegebenenfalls widerlegen könnten. Die belangte Behörde hätte daher, um begründetermaßen feststellen zu können, daß eine ordnungsgemäße Zustellung im Sinne des § 17 Zustellgesetz vorgelegen ist, die angebotenen Beweise aufzunehmen gehabt. Da sie dies auf Grund ihrer verfehlten Rechtsauffassung unterlassen hat, hat sie den Bescheid hinsichtlich des Spruchpunktes I. mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Zu Spruchpunkt II.:

Wie sich aus den vorstehenden Überlegungen ergibt, kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, daß der für die Beurteilung maßgebliche Sachverhalt ausreichend geklärt ist. Sollte die von den Beschwerdeführern aufgestellte Vermutung, daß keine Hinterlegungsanzeige in den Briefkasten eingelegt wurde, zutreffen, wäre keine wirksame Zustellung erfolgt. Ein Wiedereinsetzungsantrag würde sich in diesem Falle mangels Versäumung einer Frist erübrigen, sodaß der Eventualantrag der Beschwerdeführer obsolet wäre. Da die belangte Behörde somit - wiederum aufgrund ihrer verfehlten Rechtsansicht - auch hinsichtlich des Spruchpunktes II. für die Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts maßgebliche Erhebungen unterlassen hat, ist der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben. Da dieser Verfahrensmangel auf der verfehlten Rechtsansicht beruht, begründet er eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes II des angefochtenen Bescheides, die im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes wahrzunehmen ist.

Nur dann, wenn sich die aus den Rückscheinen ergebende Vermutung nicht als widerlegbar erweisen sollte, und davon auszugehen sein sollte, daß die Verständigung in den Briefkasten eingelegt wurde, käme tatsächlich dem Umstand Bedeutung zu, ob und auf welche Weise die Hinterlegungsanzeigen aus dem Briefkasten entfernt worden sein könnten.

Der angefochtene Bescheid war daher sowohl hinsichtlich des Spruchpunktes I. als auch des Spruchpunktes II. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, die zufolge ihres Art. III Abs. 2 auch im Beschwerdefall bereits anzuwenden ist.