TE Vwgh Erkenntnis 1994/6/30 93/09/0351

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der Y-Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 18. Juni 1993, Zl. IIc/6702 B/10254, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei ersuchte am 27. April 1993 um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den "jugoslawischen" Staatsbürger K. für die berufliche Tätigkeit als "Geschäftsführer" mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von S 14.600,--. Spezielle Kenntnisse oder Ausbildung wurden nicht gefordert.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt Persönliche

Dienste - Gastgewerbe mit Bescheid vom 4. Mai 1993 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Der Vermittlungsausschuß habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet; darüber hinaus habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung wies die beschwerdeführende Partei lediglich darauf hin, daß K. Geschäftsführer und mit 25 % Gesellschafter ihres Unternehmens sei.

Mit Schreiben vom 13. Mai 1993 teilte das Arbeitsamt der beschwerdeführenden Partei mit, es könne ihr aus dem Stand der arbeitslos vorgemerkten Personen Arbeitskräfte anbieten, die für die vorgesehene Tätigkeit zur Verfügung stünden.

Diese Anfrage beantwortete die beschwerdeführende Partei am 19. Mai 1993 durch Ankreuzen des Vordrucks "Ich wünsche keine anderen Kräfte anstelle des (r) beantragten Ausländers/Ausländerin".

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 18. Juni 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen aus, der Bundesminister für Arbeit und Soziales habe mit Verordnung (BGBl. Nr. 738/1992) für Wien eine Landeshöchstzahl von 97.000 für 1993 festgesetzt; der Ausschöpfungsgrad dieser Landeshöchstzahl habe zuletzt (Stand Ende Mai 1993) 122,3 % betragen. Somit seien bei Anträgen auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sowohl die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 als auch des Abs. 6 AuslBG zu prüfen. Nach § 4 Abs. 1 AuslBG dürfe eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehe. Ein solches wichtiges öffentliches Interesse bilde auch die Beachtung des österreichischen Arbeitsmarktrechtes, im speziellen des Gewerberechtes. Da gemäß § 5 Z. 2 GewO ein konzessioniertes Gewerbe - für die Ausübung des Gewerbes der beschwerdeführenden Partei sei entweder die Erteilung einer Konzession gemäß § 157 Abs. 1 GewO (Baumeister) oder gemäß § 158 Abs. 1 GewO (Zimmermeister) erforderlich - erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfe und die beschwerdeführende Partei derzeit über keine dementsprechende Konzession verfüge, liege keine Berechtigung zur Ausübung dieses Gewerbes sowie zur Beschäftigung eines Geschäftsführers im Bundesland Wien vor.

Weiters liege die primäre Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung in der Integration der gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Personen, die gleichzeitig beim Arbeitsamt zur Vermittlung vorgemerkt seien (K. verfüge hingegen nicht über solche Prioritätsmerkmale), in den Arbeitsprozeß. Eine Überprüfung der Lage auf dem Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung eine Ersatzkraftstellung mit geeigneten Personen, die der zuvor erwähnten Personengruppe angehörten, nicht von vornherein als offenkundig aussichtslos betrachtet werden könne. Somit sei an die beschwerdeführende Partei seitens des Arbeitsamtes die Frage gerichtet worden, ob sie Interesse an der Einstellung von gemäß § 4b AuslBG begünstigt zu behandelnden Personen - anstelle von K. - habe. In ihrem Antwortschreiben habe die beschwerdeführende Partei ausdrücklich ohne Angabe von Gründen erklärt, keine anderen Kräfte als K. zu wünschen.

Sinn und Zweck einer Ersatzkraftstellung sei, so führte die belangte Behörde im Zusammenhang weiter aus, herauszufinden, ob sich unter den beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stehenden und durch ihre Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 4b AuslBG bevorzugt zu betreuenden Arbeitssuchenden eine Person befinde, die bereit und fähig sei, die konkret beantragte Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben. Dazu sei es erforderlich, dem Arbeitgeber objektiv geeignete Bewerber zu vermitteln. Nur dann, wenn kein derart qualifizierter Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden könne, erlaube die Arbeitsmarktlage die Beschäftigung des beantragten Ausländers. Durch ihr Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung hätte sich die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es sei nicht auszuschließen, daß die offene Stelle mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Diese Beweisführung erübrige sich jedoch, wenn der Arbeitgeber die Stellung von Ersatzkräften von vornherein ohne zwingenden Grund ablehne. Somit sei gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG die Zulässigkeit zur Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung im Hinblick auf die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes nicht gegeben gewesen.

In ihrer Berufung habe die beschwerdeführende Partei lediglich darauf hingewiesen, daß K. in ihrem Unternehmen Geschäftsführer sei und mit 25 % an der Gesellschaft beteiligt sei. Mangels entsprechender Gesetzesbestimmungen im AuslBG sei jedoch im Falle der Gesellschaftsbeteiligung des beantragten Ausländers kein anderer Beurteilungsmaßstab als sonst bei der Entscheidung anzulegen. Zudem könne die Gesellschaftsbeteiligung nicht die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung begründen, weil dies zur Umgehung der durch das AuslBG normierten Regulierung der Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften führen würde.

Außerdem seien weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch in der Berufung vorgebracht worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d und Z. 3 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde. Ferner sei auf Grund der überschrittenen Landeshöchstzahl dem Bundesland Wien vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales nur eine knappe Überziehungsreserve für die erstmalige Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zur Verfügung gestellt worden, wobei hiefür besonders strenge Maßstäbe anzulegen seien und vor allem auf das öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interesse Bedacht zu nehmen sei. Die vorgesehene Verwendung von K. sei nicht in einem dementsprechenden Interesse gelegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich in ihrem Recht auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für K. verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG idF gemäß der Novelle

BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon das Vorliegen auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis besitzt.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG kann eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden

wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und

wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Bei Fehlen auch nur einer dieser beiden Tatbestandsvoraussetzungen ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1994, 93/09/0093).

Nach der Anordnung des § 4b AuslBG läßt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine der dort taxativ aufgezählten und vorrangig zu behandelnden Arbeitskräfte (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) vermittelt werden können. Diese Bestimmung bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1994, 94/09/0018, u. v.a.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 17. Dezember 1992, 92/09/0215, u.v.a.) erübrigt sich die Prüfung der Arbeitsmarktlage indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird.

Die beschwerdeführende Partei hat in ihrer Mitteilung (Rückantwort auf das Vermittlungsanbot) vom 19. Mai 1993 unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, keine Ersatzkräfte anstelle K. zu wünschen. Sie hat im Verwaltungsverfahren auch nicht vorgebracht, an der Stellung einer Ersatzkraft interessiert zu sein. Mit Rücksicht darauf war die belangte Behörde auch nicht gehalten, vor ihrer die Abweisung des Antrages der beschwerdeführenden Partei bestätigenden Entscheidung den Versuch zu unternehmen, ihr konkrete Ersatzkräfte zu vermitteln (vgl. beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Oktober 1989, 89/09/0064, vom 2. September 1993, 93/09/0155, und vom 21. Jänner 1994, 93/09/0405). Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch nicht zu erkennen, daß die Stellung von Ersatzarbeitskräften für die - ohne besonderes Anforderungsprofil - beantragte Beschäftigung als Geschäftsführer von vornherein als offenkundig aussichtslos hätte angesehen werden müssen. Ob für die spezielle Kombination "Gesellschafter/Geschäftsführer" laut Beschwerdevorbringen eine Ersatzkraftstellung "de facto" ausgeschlossen gewesen wäre, ist nicht von Bedeutung, weil die Ersatzkraftstellung zur beantragten Beschäftigung als "Geschäftsführer" zur Beurteilung stand.

Damit erweist sich aber auch die Rüge der beschwerdeführenden Partei, ihr sei die Möglichkeit der Vermittlung von geeigneten Ersatzarbeitskräften von der Behörde nicht mitgeteilt worden, als unbegründet. Mit ihrem Vorbringen, die Behörde wäre verpflichtet gewesen zu hinterfragen, welche Tätigkeit der ausländische Arbeitnehmer als Geschäftsführer konkret hätte ausüben sollen, übersieht die beschwerdeführende Partei, daß sich im Sinne der oben wiedergegebenen Judikatur für die Behörde eine weitere Beweisführung dann erübrigt, wenn vom Antragsteller die Ersatzkraftstellung unbegründetermaßen von vornherein abgelehnt wird.

Die Beschwerde zeigt somit nicht auf, daß die belangte Behörde zu Unrecht von einer Ablehnung der Ersatzkraftstellung durch die beschwerdeführende Partei ausgegangen wäre. Da aber schon dieser Umstand rechtlich die Abweisung des Antrages der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für K. gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nach sich zog, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit der Frage des Fehlens der Gewerbeberechtigung (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Jänner 1994, 93/09/0406). Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, ohne daß es eine Erörterung der Voraussetzungen des erschwerten Verfahrens gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG bedurfte, zu denen die beschwerdeführende Partei im übrigen jedes Vorbringen schuldig geblieben ist.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.