TE Vwgh Erkenntnis 1994/7/27 94/09/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des Z in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 9. Dezember 1993, Zl. UVS-04/22/00250/91, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 505,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 21. August 1991 wurde der Beschwerdeführer auf Grund der durchgeführten Ermittlungen schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener iS des § 9 VStG der Z Gesellschaft m.b.H. (in der Folge kurz: Ges.m.b.H.) mit dem Sitz in Wien zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 21. März 1991 fünf namentlich genannte Ausländer (Ungarn) an einer Baustelle in B mit Bauarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei und diese nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch fünf Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen, wofür über ihn fünf Geldstrafen zu je S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je 10 Tage) verhängt wurden.

In der Begründung dieses Bescheides wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich damit gerechtfertigt, eine Firma M habe "in Form einer Art von ARGE" zugesagt, der Ges.m.b.H. die notwendige Anzahl von Facharbeitern abzustellen; seitens der Ges.m.b.H. sei auf die Erforderlichkeit der dafür nötigen Bewilligungen hingewiesen worden. Später habe der Beschwerdeführer erfahren, daß alle abgestellten Arbeitnehmer Ausländer gewesen und bei einer Firma S in E beschäftigt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe sich daher an diese Firma um einen Nachweis der Beschäftigungsbewilligungen gewandt und er habe seinen Polier L angewiesen, die Ausländer nicht mehr ohne gültige Beschäftigungsbewilligung auf die Baustelle zu lassen. Anläßlich einer neuerlichen Aufforderung an die Firma S zur Vorlage der Bewilligungen am 21. März 1991 habe der Beschwerdeführer als Antwort erhalten, daß die Ausländer der Firma S unbekannt seien. Diese Rechtfertigung des Beschwerdeführers stelle keinen Schuldausschließungsgrund dar. Der Beschwerdeführer habe die Ausländer im Vertrauen darauf, daß für diese Beschäftigungsbewilligungen, Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine vorlägen, beschäftigt; zur Erfüllung des Zweckes des AuslBG sei es aber notwendig, "die Beschäftigung von Ausländern von der Erteilung einer Bewilligung der beabsichtigten Beschäftigung VOR DEREN AUFNAHME und von der Gültigkeit dieser Beschäftigungsbewilligung WÄHREND DER Beschäftigung oder vom Vorliegen eines gültigen Befreiungsscheines abhängig zu machen". Laut Aussage des Zeugen J von der Firma M habe die Beschäftigung der fünf Ungarn zunächst "gewissermaßen probeweise" erfolgen sollen, um die Eignung zu überprüfen; "normalerweise" habe sich die Firma M um die nach dem AuslBG erforderlichen Bewilligungen gekümmert. Der Beschwerdeführer habe fahrlässig gehandelt; mit Rücksicht auf eine einschlägige Vorstrafe habe die Mindeststrafe pro Ausländer S 20.000,-- betragen. Mildernde Umstände seien nicht vorgelegen. Betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers seien dem Amt keine Umstände bekannt, die annehmen ließen, daß er durch die verhängten Strafen wirtschaftlich übermäßig hart getroffen würde.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, er habe alles Zumutbare unternommen, um eine gesetzwidrige Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer an der Baustelle der Ges.m.b.H. zu vermeiden. Schon wegen seiner einschlägigen Vorstrafe habe er sowohl der Firma M als auch seinem Polier gegenüber verlangt, daß Ausländer nur mit gültigen Papieren beschäftigt werden dürften. Der Polier des Beschwerdeführers (L) sei jedoch vom Zeugen J vertröstet worden, indem dieser "glaubhaft versichert" habe, die Arbeitspapiere würden "über kurz oder lang" vorgewiesen werden. Richtig sei lediglich, daß die Arbeiter zunächst nur "sehr wenige Tage" zur Probe tätig sein sollten. Der Beschwerdeführer habe daher nicht fahrlässig gehandelt. Abgesehen davon sei nicht § 28 AuslBG, sondern es seien die §§ 6 Abs. 2 und 19 Abs. 2 und 3 AuslBG anzuwenden, weshalb der Beschwerdeführer nicht verhalten gewesen sei, vor Ablauf einer Woche Beschäftigungsbewilligungen für die Ausländer zu haben. Auch sei nicht untersucht worden, ob die Ausländer nicht über Arbeitserlaubnisse verfügt hätten.

Die belangte Behörde hielt im Berufungsverfahren nach Einholung einer Stellungnahme des Landesarbeitsamtes Wien am 9. Dezember 1993 eine mündliche Verhandlung ab, in der die Zeugen K, H und L vernommen wurden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 9. Dezember 1993 gab die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe, daß die verletzte Rechtsvorschrift "§ 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 iddgF iZm § 9 Abs 1 VStG" und die Strafnorm "§ 28 Abs 1 Z 1 lit a letzter strafsatzbestimmender Fall leg cit" zu lauten haben.

Nach einer Darstellung des Verfahrens vor dem Magistrat und des Berufungsvorbringens bejahte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ihre Zuständigkeit gemäß § 51 Abs. 1 VStG damit, daß im Spruch des Bescheides erster Instanz der in Wien gelegene Sitz der Ges.m.b.H. als Tatort angegeben worden sei. Verjährung sei nicht eingetreten. Die objektiven Tatbestände hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen seien im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt worden, der Beschwerdeführer habe ausdrücklich zugegeben, daß die im Spruch genannten fünf Ausländer von der Ges.m.b.H. im Tatzeitpunkt "probeweise" beschäftigt worden seien. Diese "probeweise Beschäftigung" habe laut Aussage des Zeugen L in der tatsächlichen Verwendung der Ausländer als Bauhilfsarbeiter (Abklopfen der Fassade, Wegführen von Schutt) in der Zeit vom 18. März 1991 bis zum 21. März 1991 bestanden. Rechtlich liege daher keine bloß probeweise, sondern vielmehr eine aushilfsweise Beschäftigung iS des AuslBG vor. Weiters sei nach der Aussage L davon auszugehen gewesen, daß weder der Beschwerdeführer noch eine andere verantwortliche Person das Vorliegen der nach dem AuslBG erforderlichen Bewilligungen vor Arbeitsantritt überprüft habe. Rechtlich sei daher davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretungen fahrlässig zu verantworten habe. Dies deshalb, weil er die ihm zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen habe, zu der er nach dem Gesetz verpflichtet gewesen wäre.

Der objektive Unrechtsgehalt sowie das Verschulden seien nicht als unerheblich anzusehen, weil die illegale Ausländerbeschäftigung auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und zu Wettbewerbsverzerrungen führe, und weil der Beschwerdeführer schon auf Grund seiner Vorstrafe vom Erfordernis der Bewilligungen nach dem AuslBG wissen habe müssen. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen; über den Beschwerdeführer seien die gesetzlichen Mindeststrafen für den Wiederholungsfall verhängt worden. Die tatsächlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers hätten mangels Angaben des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden können; die belangte Behörde habe ihrem Ausspruch deshalb das Ergebnis einer Schätzung zugrunde legen müssen. Die weiteren Beweisanträge des Beschwerdeführers seien abzuweisen gewesen, weil die belangte Behörde ohnehin davon ausgegangen sei, daß die Ausländer im Tatzeitpunkt nur wenige Tage "zur Probe" tätig sein sollten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, "wegen Rechtswidrigkeit" erhobene Beschwerde. Aus dem gesamten Beschwerdevorbringen ergibt sich, daß sich der Beschwerdeführer in seinem Recht darauf, nicht nach dem AuslBG schuldig erkannt und bestraft zu werden, verletzt erachtet.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in erster Linie örtliche Unzuständigkeit der eingeschrittenen Behörden geltend.

Gemäß dem ersten Satz des § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Nach § 51 Abs. 1 VStG steht dem Beschuldigten das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde.

Auch im Falle von Übertretungen gegen § 28 AuslBG ist im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort, denn dort wird in der Regel die gegebenenfalls nach dem AuslBG verpönte Beschäftigung eingegangen, bzw. wären von dort aus die allenfalls erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen zu beantragen. Hingegen dient die Angabe des Ortes, an dem die illegal beschäftigten Ausländer ihre Arbeitsleistungen erbracht haben, nur der näheren Individualisierung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 94/09/0033, vom 6. September 1993, Zl. 93/09/0151, und vom 22. April 1993, Zl. 92/09/0377, und die dort angeführte Vorjudikatur).

Im Beschwerdefall ist der Magistrat als Strafbehörde erster Instanz vom Sitz der Ges.m.b.H. in Wien als dem danach gegebenen Tatort ausgegangen. Nach dem Spruch des erstinstanzlichen Bescheides, welcher den erforderlichen Hinweis auf den Firmensitz der Ges.m.b.H. in Wien enthielt, wurden die dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretungen somit in Wien begangen, ohne daß es auf die örtliche Lage jener Baustelle (in B) ankam, wo die Ausländer tatsächlich zur Arbeitsleistung eingesetzt worden sind. Auf Grund des somit in Wien gelegenen Tatortes, welcher auch im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides angeführt worden ist, folgt gemäß den oben angeführten Bestimmungen der §§ 27 Abs. 1 und 51 Abs. 1 VStG entgegen dem in der Beschwerde vertretenen Standpunkt die örtliche Zuständigkeit beider im Beschwerdefall eingeschrittener Strafbehörden.

Unbestritten ist im Beschwerdefall, daß der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Ges.m.b.H. für die hier vorgeworfenen Tathandlungen gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich einzustehen hat. Eine Abwälzung dieser Verantwortlichkeit des zur Vertretung nach außen berufenen handelsrechtlichen Geschäftsführers ist nur im Wege der Abs. 2 und 3 des § 9 VStG möglich, doch hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht, von der Möglichkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten Gebrauch gemacht zu haben.

In der Beschwerde wird nicht mehr in Zweifel gezogen, daß die fünf im erstinstanzlichen Bescheid namentlich genannten ungarischen Arbeitskräfte tatsächlich mit Bauarbeiten an der von der Ges.m.b.H. in B betriebenen Baustelle beschäftigt waren, ohne daß für sie Beschäftigungsbewilligungen, Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine nach dem AuslBG vorgelegen wären. Dennoch meint der Beschwerdeführer in der Beschwerde, es seien keine dem AuslBG unterliegenden Beschäftigungsverhältnisse mit den fünf Ungarn eingegangen worden, denn es habe sich nur um (unentgeltliche) "Probearbeitsverhältnisse" gehandelt; "es sollten die Kenntnisse und Fähigkeiten dieser Arbeiter geprüft und erst dann über deren endgültige Beschäftigung entschieden werden".

Mit diesem Vorbringen wird nicht dargetan, daß die im Beschwerdefall eingeschrittenen Behörden zu Unrecht vom Vorliegen von dem AuslBG unterliegenden Beschäftigungsverhältnissen zwischen der Ges.m.b.H. und den fünf Ungarn ausgegangen wären. Unentgeltliche "Probearbeitsverhältnisse" kennt das Gesetz nicht. Daß die Ausländer als "Volontäre" im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG an der Baustelle der Ges.m.b.H. gearbeitet hätten, wurde nie behauptet und geht auch in keiner Weise aus den vorliegenden Akten hervor. Daß es zwischen der Ges.m.b.H. und den fünf Ungarn zu einer Vereinbarung gekommen wäre, wonach diese mehrere Tage hindurch unentgeltlich Bauarbeiten durchführen sollten, hat der Beschwerdeführer nie behauptet. Auch seinem Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen J in der Verhandlung vom 9. Dezember 1993 ist eine ausdrückliche Behauptung dieses Inhaltes nicht zu entnehmen; der Vertreter des Beschwerdeführers (welcher persönlich zu dieser Verhandlung nicht erschienen war) hat damals nur in Form eines beantragten "Erkundungsbeweises" die Frage der Entlohnung der fünf Ausländer (ob und wenn ja, von wem) aufgeworfen. Im übrigen ist der Beschwerdeführer zu diesem Thema und zur Arbeitgebereigenschaft der Ges.m.b.H. auf die Bestimmung des § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG hinzuweisen. Mag sich die Ges.m.b.H. auch eine "endgültige" Beschäftigung der Ausländer vorbehalten haben, so ändert dies doch nichts daran, daß diese Arbeitskräfte (und zwar offenkundig über ein bloßes Vorführen ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten VOR Aufnahme der Beschäftigung hinaus) an der Baustelle der Ges.m.b.H. zumindest mit einem Anspruch auf Entlohnung ihrer Tätigkeit beschäftigt worden sind. Der in der Beschwerde kritisierten Unterscheidung zwischen einer bloß "probeweisen" und einer bereits "aushilfsweisen" Beschäftigung der ausländischen Arbeitskräfte kommt im Beschwerdefall daher keine maßgebende Bedeutung zu. Weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde ist es dem Beschwerdeführer gelungen, darzutun, warum die dem Beschwerdeführer angelastete Beschäftigung der fünf Ungarn ein unentgeltliches Probearbeitsverhältnis darstellen würde, "welches nicht den ... zur Last gelegten Tatbestand nach dem AuslBG erfüllt".

Da eine Rechtswidrigkeit auch hinsichtlich der Strafbemessung nicht ersichtlich ist und vom Beschwerdeführer auch gar nicht behauptet wurde, war die Beschwerde somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG zur Gänze als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 59 VwGG iVm Art. I B Z. 4 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.