TE Vwgh Erkenntnis 1994/8/17 93/15/0232

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Karger und Dr. Steiner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Eigelsberger, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz (Berufungssenat I) vom 3. November 1993, Zl. B 116-6/92, betreffend Finanzvergehen, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 21. Juni 1947 geborene Beschwerdeführer, ein Bestattungsunternehmer, weist folgende Vorstrafen auf:

a) Mit Strafverfügung des Finanzamtes Deutschlandsberg als Finanzstrafbehörde I. Instanz vom 16. September 1987 wurde er schuldig erkannt, vorsätzlich Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für April bis Dezember 1986 in der Höhe von S 27.772,-- nicht fristgerecht entrichtet und damit eine Finanzordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen zu haben. Hiefür wurde über ihn gemäß § 49 Abs. 2 FinStrG eine Geldstrafe von

S 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag Arrest) verhängt. Die Geldstrafe wurde am 8. Jänner 1988 bezahlt.

b) Mit Strafverfügung des obgenannten Finanzamtes vom 7. April 1989 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen für die Zeiträume 4, 5, 7, 10 bis 11/1988, Vorauszahlungen an Umsatzsteuer in der Höhe von

S 26.126,-- verkürzt und dies für gewiß gehalten zu haben. Er wurde deshalb wegen Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG gemäß § 33 Abs. 5 leg. cit. mit einer Geldstrafe von S 9.000,-- (4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) belegt. Die Strafe wurde am 15. Juni 1989 bezahlt.

c) Mit Strafverfügung - wieder des obgenannten Finanzamtes - vom 4. Oktober 1989 wurde der Beschwerdeführer neuerlich schuldig gesprochen, unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen für das Jahr 1988 Vorauszahlungen an Umsatzsteuer in der Höhe von

S 160.886,- verkürzt und dies für gewiß gehalten zu haben. Wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 33 Abs. 5 leg. cit. eine Geldstrafe von S 50.000,-- (14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Diese Geldstrafe wurde am 23. Mai 1991 bezahlt.

d) Mit Strafverfügung des Zollamtes Bad Radkersburg vom 20. September 1989 wurde über den Beschwerdeführer wegen der Finanzvergehen nach §§ 35 Abs. 1 und 44 Abs. 1 lit. c FinStrG eine Geldstrafe in der Höhe von S 400,-- verhängt.

Am 30. November 1990 gab der Beschwerdeführer für das Jahr 1989 eine Umsatzsteuererklärung ab, in der eine Umsatzsteuerrestschuld von S 186.029,-- ausgewiesen ist. Ein Entrichtung dieses Betrages erfolgte nicht. Eine beim Beschwerdeführer schließlich durchgeführte UVA-Prüfung ergab, daß er betreffend den Zeitraum Juni 1990 bis Juni 1991 Umsatzsteuervorauszahlungen in der Höhe von S 291.178,-- nicht entrichtet und die Höhe der geschuldeten Beträge nicht bekanntgegeben hatte.

Daraufhin wurde gegen den Beschwerdeführer am 18. Juni 1991 ein Finanzstrafverfahren eingeleitet. Bei seinen niederschriftlichen Befragungen am 23. August 1991 bzw. 19. November 1991 verantwortete sich der Beschwerdeführer geständig und berief sich auf finanzielle Schwierigkeiten. Die bisherigen Bestrafungen habe er "auf die leichte Schulter genommen". Er habe nicht damit gerechnet, daß das Finanzamt gegen ihn irgendwelche Maßnahmen setzen werde.

Auch im Rahmen der am 24. Juli 1992 von der Finanzstrafbehörde erster Instanz abgeführten mündlichen Verhandlung bekannte sich der Beschwerdeführer für schuldig und erklärte sich ausdrücklich als zahlungswillig. Er bekundete in diesem Zusammenhang, auch "im heurigen Jahr keine Umsatzsteuervorauszahlungen geleistet, keine Umsatzsteuerberechnungen durchgeführt und keine Voranmeldungen erstellt zu haben".

Daraufhin wurde der Beschwerdeführer mit Erkenntnis vom 24. Juli 1992 schuldig erkannt, im Bereich des Finanzamtes Deutschlandsberg vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen nach § 21 UStG 1972 eine Verkürzung an Vorauszahlungen an Umsatzsteuer im Jahr 1989 in der Höhe von S 186.029,--, im Jahr 1990 in der Höhe von S 197.446,-- und von Jänner 1991 bis Juni 1991 in der Höhe von S 93.732,-- bewirkt und dies nicht nur für möglich sondern für gewiß gehalten zu haben. Er habe hiedurch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG begangen. Gemäß § 33 Abs. 5 leg. cit. wurde über ihn unter Bedachtnahme auf § 41 FinStrG eine Geldstrafe in der Höhe von S 200.000,-- verhängt (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Wochen). Neben der Geldstrafe wurde gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG iVm § 15 leg. cit. über den Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 Wochen verhängt.

Der Spruchsenat betonte dazu, daß mit Rücksicht auf die Höhe des verkürzten Betrages (S 477.207,--) von einer Strafdrohung bis zu S 954.414,-- auszugehen sei. Es sei als erschwerend zu werten, daß der Beschwerdeführer bereits fünf auf derselben schädlichen Neigung beruhende Vorstrafen "erlitten" habe und zumindest im Jahr 1989 trotz eines Gewinnes seinen Abgabenverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Milderungsgründe lägen keine vor. Das Geständnis könne nicht als reumütig angesehen werden, weil der Beschwerdeführer bis zur Verhandlung keinen ernstlichen Willen gezeigt habe, seinen Abgabenverpflichtungen nachzukommen und die Aufklärung der Tatumstände nicht auf sein Geständnis sondern auf die Prüfung durch das Finanzamt zurückzuführen sei. Bei Abwägung der Umstände der Tat, der Schuld und der Täterpersönlichkeit bedürfe es einer Freiheitsstrafe, um den Beschwerdeführer von weiteren Finanzvergehen abzuhalten und der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken. Bei der Bemessung der Geldstrafe habe mit einer Summe von S 200.000,-- das Auslangen gefunden werden können.

Der Beschwerdeführer berief dagegen nur punkto Strafausmaß, wobei er die erfolgte Bestrafung als "überaus hart und unmenschlich" bezeichnete. Der Beschwerdeführer verwies auf sein "reumütiges" Geständnis sowie darauf, daß seine Familie (er müsse auch für seine unter Sachwalterschaft stehende Mutter sorgen) während der Zeit der sechswöchigen Freiheitsstrafe ohne Versorgung wäre. Ausdrücklich beteuerte der Beschwerdeführer in der Berufung, er sei ernstlich gewillt, seine Schuldigkeiten beim Finanzamt Deutschlandsberg zu verringern und ersuchte um eine Strafmilderung.

Die belangte Behörde gab der Berufung teilweise statt, indem sie die nach § 15 FinStrG verhängte primäre Freiheitsstrafe auf vier Wochen herabsetzte. Im übrigen blieb der Spruch des erstinstanzlichen Erkenntnisses unberührt. Die belangte Behörde vertrat nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesstellen die Auffassung, daß die in erster Instanz verhängte Geldstrafe selbst unter Berücksichtigung der daneben verhängten Freiheitsstrafe ohnehin maßvoll bemessen worden sei. Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe würde selbst unter Bedachtnahme auf die geltend gemachten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers keine ausreichende Sanktion der (wiederholten) Abgabenhinterziehungen darstellen.

Mit der Verhängung einer Geldstrafe allein könne der erforderliche spezialpräventive Erfolg beim Beschwerdeführer aber nicht erreicht werden. Der Beschwerdeführer sei trotz mehrerer Finanzstrafverfahren und Verurteilungen wegen Abgabenhinterziehung offensichtlich nicht gewillt, seinen abgabenrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen. Diese Einstellung sei auch daraus zu ersehen, daß der Beschwerdeführer zwar sowohl in der mündlichen Verhandlung vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz als auch in der Berufung versprochen habe, sich zu bessern, im Zeitraum Juli 1992 bis April 1993 jedoch wiederum weder Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben noch Umsatzsteuer abgeführt habe. Die Beteuerungen des Beschwerdeführers, sich zu bessern, stünden somit in offenkundigem Widerspruch zu seinem tatsächlichen steuerlichen Verhalten. Auf Grund der wiederholten, mit Wissensvorsatz begangenen Rechtsbrüche könne selbst angesichts eines in Rede stehenden Verkaufs des Unternehmens des Beschwerdeführers von der Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht Abstand genommen werden. Darüber hinaus seien auch generalpräventive Überlegungen zu berücksichtigen. In der Öffentlichkeit solle nicht der Eindruck entstehen, die Finanzstrafbehörde sehe die jahrelange wissentliche Nichtabfuhr der Umsatzsteuer mit einem Schadensbetrag in Millionenhöhe als Bagatelldelikt an. Der Beschwerdeführer führe seit 1986 in den im Bestattungsgewerbe regelmäßig vereinnahmten Entgelten enthaltene Umsatzsteuer nicht ab. Eine neuerliche milde Bestrafung dieses beharrlich rechtswidrigen Verhalten des Beschwerdeführers sei nur geeignet, in der Öffentlichkeit Unverständnis zu erwecken und darüber hinaus mögliche Nachahmer zu finden. Die Verhängung der Freiheitsstrafe sei daher aus spezial- und generalpräventiven Gründen unbedingt erforderlich. Die Freiheitsstrafe sei allerdings auf vier Wochen herabzusetzen gewesen. Dieser Zeitraum könne im Hinblick auf das berufliche Weiterkommen des Beschwerdeführers vertreten werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht verletzt "nicht durch rechtswidrige Entscheidung der belangten Behörde zu einer Geldstrafe in der Höhe von S 200.000,-- und zu einer (primären) Freiheitsstrafe von vier Wochen verurteilt zu werden".

Der Bundesminister für Finanzen legte die Verwaltungsakten und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift vor, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 15 FinStrG lautet:

"(1) Die Freiheitsstrafe beträgt mindestens einen Tag. Über Jugendliche (§ 7 Abs. 3) darf eine Freiheitsstrafe nicht verhängt werden.

(2) Auf eine Freiheitsstrafe ist nur zu erkennen, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Finanzvergehen abzuhalten oder der Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken.

(3) Bei Finanzvergehen, deren Ahndung nicht dem Gericht vorbehalten ist, darf eine Freiheitsstrafe nur in den Fällen des § 58 Abs. 2 lit. a verhängt werden; sie darf das Höchstmaß von drei Monaten nicht übersteigen."

§ 23 leg. cit. lautet auszugsweise:

"(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.

(2) Bei Bemessung der Strafe sind die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Im übrigen gelten die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß.

(3) Bei Bemessung der Geldstrafe sind auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. ..."

Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wird die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 auf Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu erkennen.

Gemäß § 41 Abs. 1 leg. cit. kann, wenn der Täter schon zweimal wegen eines der in den §§ 33, 35 oder 37 Abs. 1 bezeichneten Finanzvergehen bestraft worden ist und die Strafen wenigstens zum Teil, wenn auch nur durch Anrechnung einer Vorhaft, vollzogen worden sind, wenn der Täter nach Vollendung des 19. Lebensjahres neuerlich ein solches Finanzvergehen begeht, das Höchstmaß der angedrohten Freiheitsstrafe oder Geldstrafe um die Hälfte überschritten werden.

Der Beschwerdeführer wendet sich (wie schon in seiner Berufung) nur gegen die Höhe der Strafbemessung. Die Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist aber eine Ermessensentscheidung, die vom Verwaltungsgerichtshof nur dahin überprüfbar ist, ob die Behörde vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu Fellner, Finanzstrafgesetz, Kommentar Rz 5 zu § 23 FinStrG, 4 B sowie Ergänzung B 5 B und die dort referierte hg. Judikatur).

Insoweit der Beschwerdeführer vermeint, die belangte Behörde hätte den Umstand, daß er in der Zeit von Juli 1992 bis April 1993 wiederum weder Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben noch Umsatzsteuer abgeführt habe, nicht zu seinem Nachteil verwerten dürfen, weil davon ein Zeitraum betroffen sei, der nach dem Ergehen des erstinstanzlichen Straferkenntnisses liege, ist der Beschwerdeführer auf folgendes zu verweisen: Die belangte Behörde hat den besagten Umstand ausdrücklich nur im Zusammenhang mit Erwägungen zur Frage der Spezialprävention herangezogen. Dazu war sie durchaus berechtigt, weil auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene, für die Strafbemessung maßgebende Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. die bei Fellner aaO. Rz 4 referierte hg. Judikatur). Ebenso wie z.B. ein sogenanntes späteres Wohlverhalten (nach der Tat) gemäß § 34 Z. 18 StGB einen Milderungsgrund darzustellen vermag, konnte die belangte Behörde im gegebenen Zusammenhang das entsprechend negative Verhalten des Beschwerdeführers bei Würdigung der Frage, ob gemäß § 15 Abs. 2 FinStrG die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen geboten ist, frei von Rechtswidrigkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksichtigen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich ganz offensichtlich um eine Täterpersönlichkeit, der anders als durch eine spürbar empfindliche Bestrafung das Unrecht seines Verhaltens nicht vor Augen geführt werden kann.

Auch was die Frage der Generalprävention anlangt, vermag die Beschwerde einen Ermessensfehler der belangten Behörde nicht aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer verkennt nämlich, daß generalpräventive Erwägungen keineswegs nur in Fällen bereits vorliegender entsprechender Publizität anzustellen sind, sondern ganz allgemein. Abgesehen vom Informationsstand der an einem Strafverfahren beteiligten Personen wäre nämlich das Unterbleiben einer adäquaten Ahndung des Verhaltens des Beschwerdeführers durchaus geeignet, durch späteres Bekanntwerden (womit immer zu rechnen ist) einen entsprechend nachteiligen Effekt bei anderen Abgabenschuldnern zu erzeugen. Die belangte Behörde durfte daher im vorliegenden Fall auch aus diesem Grund frei von Rechtswidrigkeit zur Verhängung einer primären Freiheitsstrafe greifen, um einer künftigen Begehung von Finanzvergehen durch andere entgegenzuwirken.

Auch betreffend die Höhe der verhängten Geldstrafe vermag die Beschwerde einen Ermessensfehler der belangten Behörde nicht darzulegen. Mit Rücksicht darauf, daß die Summe von S 200.000,-- gemessen an den Möglichkeiten, wie sie § 41 Abs. 1 FinStrG gerade im Falle des Beschwerdeführers eröffnete, ohnehin an der Untergrenze ausgemessen wurde, hat die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten persönlichen Verhältnissen (die ihm durchaus zugebilligt seien) zu Recht kein derartiges Gewicht beilegen können, daß dadurch eine weitere Milderung der Geldstrafe gerechtfertigt gewesen wäre. Angesichts der Höhe des verkürzten Betrages würde eine unter S 200.000,-- liegende Geldstrafe der erforderlichen Spürbarkeit entbehren.

Insgesamt ist daher festzuhalten, daß die von der belangten Behörde vorgenommene Strafzumessung frei von Ermessensfehlern erfolgte, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.