TE Vwgh Erkenntnis 1994/9/14 91/12/0066

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Knecht, über die Beschwerde der Dr. H in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 14. Februar 1991, Zl. 109.712/24-Pr.A2/90, betreffend Verwendungsabgeltung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie ist im Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft tätig und war zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (und zwar seit Mitte 1984) Stellvertreterin des Abteilungsleiters der Abteilung Innere Revision. Der damalige Leiter dieser Abteilung Mag. S. wurde (ohne förmliche Abberufung von seiner Leitungsfunktion) für die Zeit vom 1. April 1989 bis 31. März 1990 dem Rechnungshof dienstzugeteilt. Ab dem Beginn dieser Dienstzuteilung leitete zunächst die Beschwerdeführerin in seiner Vertretung diese Abteilung.

Nach ihrem Beschwerdevorbringen zur Zl. 90/12/0161 erfuhr sie am 26. Juni 1989 vom Leiter der Abteilung "Äußere Revision", Dr. M., der Bundesminister habe mündlich erklärt, er werde ihm auch die Leitung der Abteilung Innere Revision provisorisch übertragen. Die schriftliche Verfügung (Präsidialmitteilung) sei in den nächsten Tagen zu erwarten. Von der Personalvertretung habe sie daraufhin erfahren, daß diese Präsidialmitteilung ausgesetzt worden sei. In ihrem Schreiben an das Ministerbüro vom 27. Juni 1989 wies die Beschwerdeführerin auf jene Gründe hin, die ihres Erachtens gegen eine gemeinsame Leitung dieser beiden Abteilungen sprächen. Sie führte auch am 7. Juli 1989 in dieser Angelegenheit ein Gespräch mit dem Bundesminister. In der Folge wurde auch das Bundeskanzleramt mit dieser Frage befaßt.

Mit Präsidialmitteilung Nr. 49/1989 vom 27. Juni 1989 wurde (Ende August) bekanntgegeben, daß Dr. M. "unbeschadet seiner Funktion als Leiter der Abteilung Äußere Revision für die Dauer der Dienstzuteilung von Oberrat Mag. S. ... zum Rechnungshof mit sofortiger Wirkung mit der Leitung der Abteilung Innere Revision betraut" wurde.

Mit Schreiben vom 22. September 1989 stellte die Beschwerdeführerin den "Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Approbations- und Leitungsbefugnis für die Innere Revision".

Mit Bescheid vom 1. März 1990 stellte die belangte Behörde unter Beziehung auf diese Eingabe vom 22. September 1989 fest, die Beschwerdeführerin sei gemäß Zl. 109.712/08-Pr.A2/84 vom 12. Juni 1984 bestellte Stellvertreterin des Abteilungsleiters der Abteilung Innere Revision im Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft. Ihr Status als Abteilungsleiter-Stellvertreterin sei weder durch die Dienstzuteilung des bestellten Abteilungsleiters Min.Rat.Mag. S. zum Rechnungshof noch durch die Betrauung von Min.Rat.Dr. M. mit der interimistischen Leitung der Abteilung Innere Revision berührt worden. Dieser Bescheid ist Gegenstand der unter Zl. 90/12/0161 protokollierten Beschwerde.

Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Verwendungsabgeltung (§ 30a Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 5 GG) für die Zeit ab 1. April 1989.

Mit Dienstrechtsmandat vom 18. Dezember 1989 hatte die belangte Behörde ausgesprochen, der Beschwerdeführerin werde gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 5 GG "für die Zeit der provisorischen Leitung der Abteilung Innere Revision ..., sohin vom 1.4.1989 bis 30.6.1989, die Ihnen gebührende nicht ruhegenußfähige Verwendungsabgeltung mit 31,25 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V bemessen", wobei ein Teil als Überstundenvergütung erklärt wurde. Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei als Beamter der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, in der Zeit vom 1. April 1989 bis 30. Juni 1989 "interimistische Leiterin der Abteilung Innere Revision" gewesen. "Über Auftrag des Herrn Bundesministers hatten Sie die Agenden obgenannter Organisationseinheit mit allen Rechten und Pflichten als Abteilungsleiterin wahrzunehmen". Da der Tatbestand des § 30a Abs. 5 GG verwirklicht sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

In ihrer Vorstellung vom 3. Jänner 1990 brachte die Beschwerdeführerin im wesentlichen vor, sie sei trotz der Bestellung von Dr. M. von ihrer Funktion als interimistische Leiterin der Abteilung Innere Revision nicht abberufen worden. Ihr diesbezüglicher Feststellungsantrag vom 22. September 1989 (siehe oben) sei bisher unbeantwortet geblieben. Mangels ihrer ordnungsgemäßen Abberufung sei sie noch immer "als rechtmäßige interimistische Leiterin" der Inneren Revision, seit dem Antritt der Leitungsgeschäfte durch Dr. M. am 30. August 1989, gemeinsam mit ihm zu sehen. Erst dieses Datum könne für eine (Neu)Bemessung der Verwendungsabgeltung maßgeblich sein. Eine völlige Einstellung für die Zeit ab 30. August 1989 hätte aber ohne entsprechende Abberufung nicht erfolgen dürfen. Die Beschwerdeführerin vertrat ferner (mit näherer Begründung) die Auffassung, Dr. M. hätte sich wegen der Inkompatibilität der von ihm innegehabten Funktionen (Abteilungsleiter der Äußeren Revision; provisorischer Abteilungsleiter der Inneren Revision), die vom BKA in einem erstellten Rechtsgutachten vom 31. August 1989 bestätigt worden sei, als interimistischer Leiter gemäß § 47 BDG 1979 der Ausübung seines Amtes enthalten müssen. Sowohl die Frage seiner Befangenheit als auch die der Inkompatibilität der genannten Leitungsfunktionen seien bei der für sie zu bemessenden Verwendungsabgeltung als Vorfrage zu klären.

Mit Schreiben vom 14. Februar 1990 teilte die belangte Behörde mit, sie beabsichtige, der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. April 1989 bis 31. August 1989 eine Verwendungsabgeltung zuzuerkennen. Die Wirksamkeit der Bestellung von Dr. M. als interimistischer Abteilungsleiter der Abteilung Innere Revision sei erst mit der vom Bundesminister veranlaßten Ausfolgung des Betrauungsschreibens bzw. der Kundmachung der einschlägigen Präsidialmitteilung (Nr. 49/1989) am 28. August 1989 wirksam geworden. Dr. M. übe seine Tätigkeit als interimistischer Abteilungsleiter tatsächlich seit 30. August 1989 aus. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als interimistische Leiterin der Abteilung Innere Revision habe somit am 29. August 1989 geendet. Zur angeblichen Inkompatibilität der beiden Funktionen wies die belangte Behörde darauf hin, das BKA habe mit Schreiben vom 13. November 1989 festgestellt, der Zusammenlegung stünden keine Inkompatibilitäten der Funktionen entgegen. Im übrigen sei diese Frage für die Dauer der Gebührlichkeit der Verwendungsabgeltung unerheblich.

In ihrer umfangreichen Stellungnahme vom 19. Mai 1990 erwiderte die Beschwerdeführerin im wesentlichen, als Vorfragen seien zu klären:

a) Was sei unter einem "interimistischen" oder "provisorischen" Leiter zu verstehen? Dazu verwies sie auf ihre unter Zl. 90/12/0161 protokollierte Verwaltungsgerichtshof-Beschwerde.

b) Sei die Bestellung Dris. M. vom 28. August 1989 zum "interimistischen Leiter" ("provisorischen Leiter") der Abteilung Innere Revision rechtswirksam und ordnungsgemäß erfolgt?

Dazu vertrat die Beschwerdeführerin die Ansicht, der Bundesminister hätte nur eine vakante Leitungsfunktion besetzen dürfen. Wegen der Dienstzuteilung des Abteilungsleiters S. zum Rechnungshof hätte die nicht vakante Abteilungsfunktion nur vertretungsweise (und zwar auf Grund ihrer 1984 erfolgten Bestellung zur Stellvertreterin nur von ihr) wahrgenommen werden können. Sie sei von ihrer Funktion als Stellvertreterin (was ihr auch in dem unter Zl. 90/12/0161 beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 1. März 1990 bestätigt worden sei) niemals abberufen worden. Mangels Vakanz der Funktion hätte Dr. M. für einen Zeitraum der Dienstzuteilung von Mag. S. nicht zum (interimistischen/provisorischen) Leiter oder Stellvertreter der Abteilung Innere Revision ernannt werden können. Eine faktische Wahrnehmung der Leitungsfunktion durch Dr. M. seit 30. August 1989 erscheine daher als Verletzung ihres bestehenden Rechtes auf ungestörte Wahrnehmung der ihr (mit Bescheid) übertragenen Funktion als stellvertretende Leiterin für den Verhinderungsfall. Sei die Ernennung des Dr. M. mangels einer vakanten Funktion in der Abteilung Innere Revision nicht wirksam gewesen, sei sie vom 1. April 1989 bis 31. März 1990 ordnungsgemäß stellvertretende Leiterin der Inneren Revision gewesen. In dieser Funktion gebühre ihr eine Verwendungsabgeltung. Die Beschwerdeführerin regte an, die strafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit dieses Sachverhaltes zu prüfen. Ihre Ausschaltung sei willkürlich erfolgt (wird näher ausgeführt). Breiten Raum nimmt die Darlegung der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin ein, Dr. M. hätte auch wegen Inkompatibilität der in Frage stehenden Funktionen nicht mit der provisorischen Leitung der Abteilung Innere Revision betraut werden dürfen und daß sich Dr. M., der mittlerweile "faktisch die Geschäfte der Inneren Revision übernommen" habe, für befangen hätte erklären müssen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14. Februar 1991 setzte die belangte Behörde gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 GG die der Beschwerdeführerin gebührende Verwendungsabgeltung für den Zeitraum vom 1. April bis 31. August 1989 mit 31,25 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V fest und bestimmte einen Teil als Überstundenvergütung. Hingegen wurde das Mehrbegehren der Beschwerdeführerin für den weiteren Zeitraum vom 1. September 1989 bis 31. März 1990 abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde an, die Beschwerdeführerin sei seit 1. April 1989 mit der interimistischen Leitung der Abteilung Innere Revision betraut gewesen. Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der Rechtslage wies die belangte Behörde darauf hin, die Beschwerdeführerin habe als Stellvertreterin des Leiters der Abteilung Innere Revision die tatsächliche Leitung dieser Abteilung in der Zeit vom 1. April 1989 bis 30. August 1989 wahrgenommen, weshalb ihr für diesen Zeitraum die im Einvernehmen mit dem BKA und dem BMF bemessene Verwendungsabgeltung gebühre.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 GG gebührt dem Beamten eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.

Abs. 5 dieser Bestimmung lautet:

"(5) Leistet der Beamte die in Abs. 1 erwähnten Dienste nicht dauernd, aber mindestens während eines Kalendermonates, so gebührt ihm hiefür eine nicht ruhegenußfähige Verwendungsabgeltung, für deren Bemessung die Bestimmungen des Abs. 2 maßgebend sind. Abs. 3 ist sinngemäß anzuwenden."

Die Beschwerdeführerin macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, daß nur das abstrakte Ausmaß der mit der Verwendung verbundenen Verantwortung für die Bemessung der Verwendungsabgeltung maßgebend sei, weil der Beamte keinen Anspruch darauf besitze, entsprechend seiner Funktionsbetrauung verwendet zu werden. Abzustellen sei daher nur darauf, ob die Betrauung mit einer (anspruchsbegründenden) Funktion durchgehend für einen bestimmten Zeitraum verfügt worden sei. Davon ausgehend erfülle sie alle Voraussetzungen für eine Leiter-Verwendungsabgeltung (§ 30a Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit Abs. 5 GG):

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Sie sei am 1. April 1989 unbestritten mit der interimistischen Leitung der Inneren Revision betraut gewesen;

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sie sei aus dieser Funktion niemals ordnungsgemäß abberufen worden, eine bloße Bestellung eines anderen Funktionsträgers ohne Abberufung des bisherigen Funktionsträgers entbehre der Rechtsgrundlage und könne daher nicht wirksam werden;

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da die Funktion des Abteilungsleiters der Abteilung Innere Revision (wegen der Dienstzuteilung des Abteilungsleiters Mag. S. zum Rechnungshof ohne dessen formeller Funktion zur Enthebung) nicht vakant gewesen sei, könne eine weitere Betrauung eines anderen Organwalters mit derselben Funktion nicht wirksam werden. Außerdem lägen für die Besetzung einer nicht vakanten Funktion mit einer Person, für die die Inkompatibilität zumindestens nicht unstrittig und nicht ausgeschlossen sei (wird näher ausgeführt), keine sachlichen Gründe vor.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Im Beschwerdefall ist ausschließlich strittig, wann der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leiter-Verwendungsabgeltung geendet hat. Daß ihr in Wahrheit ein Anspruch auf Leiterzulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 GG gebührt hätte, hat die Beschwerdeführerin selbst nicht behauptet; auch nach der Aktenlage findet sich dafür kein Anhaltspunkt.

Nach Auffassung der belangten Behörde hat der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leiter-Verwendungsabgeltung mit Ablauf jenes Kalendermonates geendet, in dem sie die in Ausübung ihrer Stellvertretungsfunktion vorübergehend tatsächlich wahrgenommene Abteilungsleitung beendet hat. Dies war nach Ansicht der belangten Behörde auf Grund der Ende August 1989 wirksam gewordenen Bestellung des Dr. M. zum provisorischen Abteilungsleiter der Abteilung Innere Revision mit 31. August 1989 der Fall.

Dem hält die Beschwerdeführerin im Ergebnis die Auffassung entgegen, daß die Bestellung des Dr. M. unwirksam oder zumindestens rechtswidrig war, sie daher allein auf Grund ihrer Funktionsbetrauung auch nach dem 1. September 1989 einen Anspruch auf Verwendungsabgeltung hatte und daher die von ihr im Zusammenhang mit der Bestellung von Dr. M. aufgeworfenen Fragen als maßgebliche Vorfragen in ihrem Verfahren betreffend ihren gehaltsrechtlichen Anspruch auf Verwendungsabgeltung zu beurteilen gewesen wären.

Unbestritten ist dabei geblieben, daß die Beschwerdeführerin nach der Bestellung von Dr. M.

(gleichgültig, ob diese rechtswirksam war oder rechtswidrig) jedenfalls ab 1. September 1989 tatsächlich keine Aufgaben mehr geleistet hat, die zur Funktion eines Abteilungsleiters gehören.

Schon damit fehlt es aber an einer Anspruchsvoraussetzung für die geltend gemachte Verwendungsabgeltung, stellt doch § 30a Abs. 5 GG (arg.: "Leistet ...") klar und unmißverständlich den Anspruch auf die Dauer der vorübergehenden tatsächlichen Besorgung von Diensten ab, die - soweit dies im Beschwerdefall von Bedeutung ist - die Voraussetzungen nach § 30a Abs. 1 Z. 3 GG (Betrauung mit entsprechender Funktion) erfüllen. Die Bestellung zum Stellvertreter allein ohne aktuelle Wahrnehmung dieser Funktion begründet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Leiter-Verwendungsabgeltung.

Im Verwaltungsverfahren über einen geltend gemachten Anspruch auf Leiter-Verwendungsabgeltung hat die Dienstbehörde nur zu prüfen, ob und bejahendenfalls wie lange die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind. Steht aber unbestritten fest, daß ab einem bestimmten Zeitpunkt die tatsächliche Wahrnehmung der anspruchsbegründenden Aufgaben weggefallen ist, also das Ende der vorübergehenden Leistung von anspruchsbegründenden Diensten eingetreten ist, hat die Dienstbehörde nicht mehr zu prüfen, weshalb es zum Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen gekommen ist. Dies auch dann, wenn der Beamte - wie im Beschwerdefall - behauptet, daß dieses Ereignis durch eine rechtswidrige Handlung des Dienstgebers selbst (hier: Bestellung des Dr. M. zum provisorischen Abteilungsleiter) herbeigeführt wurde. Ein vermögensrechtlicher Schaden, der dem Beamten seiner Auffassung nach durch eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung (Unterlassung) seines Dienstgebers herbeigeführt wurde, wäre (jedenfalls bei der im Beschwerdefall vorliegenden Konstellation) im Wege einer Amtshaftungsklage geltend zu machen.

Im übrigen verweist der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang auf sein Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 90/12/0161, in dem er auf Grund der Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 1. März 1990 betreffend Feststellung ihrer dienstrechtlichen Stellung mit ausführlicher Begründung dargelegt hat, daß die Bestellung des Dr. M. unter dem Gesichtspunkt des § 40 Abs. 2 BDG 1979 nicht in die dienstrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin eingegriffen hat.

Aus den angeführten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 in Verbindung mit der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.