TE Vwgh Erkenntnis 1994/9/15 93/09/0123

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. Z, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 19. März 1993, Zl. IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei, die in Wien ein Gebäudereinigungsunternehmen betreibt, beantragte am 2. Dezember 1992 beim Arbeitsamt Persönliche Dienste-Gastgewerbe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den türkischen Staatsangehörigen A. für die berufliche Tätigkeit als "Reinigungsarbeiter" mit einem Bruttostundenlohn von S 66,--.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 21. Dezember 1992 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Der Vermittlungsausschuß habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet; darüber hinaus habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Partei vor, A. sei jetzt schon seit 3 Jahren mit einem - bis 1994 - gültigen Visum in Österreich, wobei er auch schon zwei "Arbeitsbewilligungen" erhalten habe. A. werde dringend als Ersatz für eine ausländische Arbeitskraft benötigt, weil dieser Ausländer nicht mehr vom Urlaub zurückgekommen sei. Laut § 4 Punkt b (gemeint wohl: § 4 Abs. 6 Z 2 lit. c AuslBG) sei somit ein Arbeitsplatz durch Ausscheiden eines Ausländers freigeworden, sodaß eine "Arbeitsbewilligung" befürwortet werden müßte. Die derzeit vom Arbeitsamt zugewiesenen Arbeitskräfte seien durchwegs arbeitsunwillig und somit für die beschwerdeführende Partei unbrauchbar. A. sei als arbeitswillig bekannt und besitze auch Deutschkenntnisse, sodaß sich die Kunden mit ihm problemlos verständigen könnten.

Eine formularmäßige Zuschrift des Arbeitsamtes vom 28. Jänner 1993 beantwortete die beschwerdeführende Partei am 2. Februar 1993 durch Ankreuzen des Vordruckes mit dem Text:

"Ich ersuche um Zuweisung von Arbeitskräften, die ich ANSTELLE des(r) beantragten Ausländers/Ausländerin beschäftigen möchte und lege den ausgefüllten Vermittlungsauftrag bei."

Am 8. Februar 1993 langte beim Arbeitsamt auch ein Vermittlungsauftrag der beschwerdeführende Partei - lautend auf "Reinigungsarbeiter" - ein.

In den Verwaltungsakten findet sich dann ein mit der Stampiglie der beschwerdeführenden Partei versehenes und mit 11. Februar 1993 datiertes Formular, wonach per

12. Februar 1993 die zugewiesene Ersatzkraft D als Reinigungsarbeiter eingestellt werde (weitere fünf zugewiesene Arbeitskräfte wurden laut den in den Verwaltungsakten befindlichen "Vorstellungskarten" von der beschwerdeführenden Partei vorgemerkt). Ferner findet sich im Verwaltungsakt ein Aktenvermerk über ein mit einer "Fr. F" am 15. Februar 1993 geführtes Telefonat, wonach die "Fa." keine weiteren Zuweisungen wolle, jedoch weiterhin auf dem beantragten Ausländer bestehe.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 19. März 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge.

Nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen stellte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides fest, daß die mit Verordnung für das Kalenderjahr 1992 (BGBl. Nr. 598/1991) bzw. 1993

(BGBl. Nr. 254/1992; richtig wohl: BGBl. Nr. 738/1992) festgesetzten Landeshöchstzahlen (§ 13a Z. 3 AuslBG) für das Bundesland Wien laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Beginn der betreffenden Kalenderjahre weit überschritten seien, weshalb sowohl die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 als auch jene nach § 4 Abs. 6 AuslBG für eine allfällige Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung zu prüfen seien. Werde ein Ausländer mit geringerem Integrationsgrad als gemäß § 4b AuslBG beantragt, sei zu prüfen, ob vorrangige Arbeitskräfte in der dort normierten Reihenfolge zur Verfügung stünden. Die beschwerdeführende Partei habe A. als Reinigungsarbeiter beantragt. Eine Überprüfung der Lage auf dem Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung geeignete Ersatzarbeitskräfte, die zur Vermittlung vorgemerkt seien und gleichzeitig dem nach § 4b AuslBG begünstigten Personenkreis angehörten, zur Deckung des Arbeitskräftebedarfes der beschwerdeführende Partei zur Verfügung stünden. Die beantragte ausländische Arbeitskraft erfülle hingegen nicht die Voraussetzungen, durch die sie dem vorrangig zu vermittelnden Personenkreis des § 4b AuslBG zugeordnet werden könne. Angesichts der dargestellten Situation auf dem verfahrensrelevanten Teilarbeitsmarkt sei der beschwerdeführenden Partei im Zuge des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 28. Jänner 1993 die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung angeboten worden. Es sei zu mehreren Zuweisungen gekommen, wobei D eingestellt worden sei. Laut telefonischer Rücksprache mit Fr. F würden jedoch weitere Zuweisungen nicht gewünscht; auf die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Ausländer werde jedoch bestanden. Die Berufungsausführungen seien daher gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nicht geeignet, die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung zu begründen.

Außerdem - so die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides abschließend - seien weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch in der Berufung vorgebracht worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d und Z. 3 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht "auf Erteilung einer BB nach den Bestimmungen des AuslBG verletzt, wenn die positiven Voraussetzungen für die Stattgebung des Antrag auf Erteilung einer BB vorliegen".

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Vorab wird zum Vorbringen der beschwerdeführende Partei, der Erledigung der Behörde erster Instanz mangle der Bescheidcharakter, weil die Ausfertigung der Erledigung kein eigenhändiges Handzeichen enthalte, aus welchem zu entnehmen sei, daß der Genehmigende und der Fertigende ident seien, zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1993, Zl. 92/09/0372, hingewiesen, in dem sachgleiche Einwendungen des Beschwerdevertreters in einem anderen Verfahren mit ausführlicher Begründung als unzutreffend erkannt wurden. Dies gilt auch für die Behauptung, es liege ein Anwendungsfall des § 4 Abs. 8 AuslBG (Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit und Soziales) vor.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG idF gemäß der Novelle

BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe würde die Abweisung der Beschwerde rechtfertigen.

Zu § 4 Abs. 1 AuslBG:

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber in der Regel einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis besitzt. Die Beschäftigungsbewilligung ist nach § 4 Abs. 1 AuslBG im allgemeinen zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach der Anordnung des § 4b AuslBG läßt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine der dort taxativ aufgezählten und vorrangig zu behandelnden Arbeitskräfte (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) vermittelt werden können. Diese Bestimmung bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1992, 92/09/0179, u. v.a.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 23. April 1993, 93/09/0039) darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer (in der Reihenfolge nach § 4b AuslBG) zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben. Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein und unbegründet abgelehnt wird (vgl. in diesem Sinne etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. April 1987, 87/09/0012, und vom 25. November 1987, 87/09/0164).

Auf dieses zuletzt genannte Argument stützt die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, wenn sie in dessen Begründung - neben dem Hinweis auf die erfolgte Einstellung einer zugewiesenen Arbeitskraft - ausführt, laut telefonischer Rücksprache mit Frau Frank würden weitere Zuweisungen nicht gewünscht, auf die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Ausländer werde jedoch bestanden.

Der von der beschwerdeführenden Partei erhobene Vorwurf, ihr sei eine solche Erklärung einer "Fr. F" nicht zur Kenntnis gebracht worden, sodaß sie vor Erlassung des angefochtenen Bescheides auch nicht in der Lage gewesen sei, hiezu in Wahrung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen Stellung zu nehmen, ist berechtigt. Die belangte Behörde hat sich auf ein mit einer "Fr. F" am 15. Februar 1993 geführtes Telefonat gestützt und daraus im Ergebnis eine unbegründete Ablehnung einer (weiteren) Ersatzkraftstellung abgeleitet. Sie wäre bei dieser Vorgangsweise nach § 45 Abs. 3 AVG verpflichtet gewesen, die beschwerdeführende Partei vom Ergebnis ihrer Ermittlungen in Kenntnis zu setzen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, zumal - nach der Aktenlage - nicht feststeht, daß diese Äußerung von einer für die beschwerdeführende Partei nach außen vertretungsbefugten Person abgegeben worden ist. Insofern hat die belangte Behörde daher in einem wesentlichen Punkt das Recht auf Parteiengehör nicht beachtet und somit einen fundamentalen Grundsatz jedes geordneten Verwaltungsverfahrens verletzt (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1992, 91/09/0177, und vom 25. April 1990, 89/09/0135).

Im übrigen darf die Behörde wegen der Einstellung einer zugewiesenen - im Beschwerdefall laut Beschwerdevorbringen ohnedies bereits wieder vor Erlassung des angefochtenen Bescheides aus dem Dienstverhältnis ausgeschiedenen - "Ersatzkraft" ohne Rückfrage beim Antragsteller nicht davon ausgehen, daß kein Interesse mehr an der Beschäftigung des (namentlich) beantragten Ausländers besteht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Oktober 1989, 89/09/0085).

Zu § 4 Abs. 6 AuslBG:

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, daß die belangte Behörde mit Recht das nach dieser Gesetzesstelle erschwerte Verfahren anwenden durfte, denn die beschwerdeführende Partei hat weder bestritten, daß der Vermittlungsausschuß ihren Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet hat, noch hat sie etwas gegen die Feststellung der belangten Behörde vorgebracht, daß die Landeshöchstzahl in dem für die Berufungsentscheidung maßgebenden Zeitpunkt überschritten gewesen ist.

Wenn die belangte Behörde dazu jedoch in der Begründung des angefochtenen Bescheides die Aussage trifft, es seien weder im Ermittlungsverfahren im Sinne des § 4 Abs. 6 AuslBG Gründe festgestellt, noch solche in der Berufung vorgebracht worden, so ist dem entgegenzuhalten, daß die zweite Behauptung aktenwidrig ist, weil die beschwerdeführende Partei in ihrer Berufung ausdrücklich geltend gemacht hat, der beantragte Ausländer werde als dringender Ersatz für eine ausgeschiedene Kraft iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG benötigt. Dazu hat die belangte Behörde im Berufungsverfahren keine Ermittlungen durchgeführt.

Das Verfahren erweist sich daher in der Frage der Ablehnung der beantragten Beschäftigungsbewilligung sowohl nach § 4 Abs. 1 als auch nach § 4 Abs. 6 AuslBG als ergänzungsbedürftig. Es ist nicht auszuschließen, daß die belangte Behörde bei Vermeidung der aufgezeigten Mängel zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Der angefochtene Bescheid war deshalb - unter Abstandnahme von der beantragten Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I A Z. 1 der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.