TE Vwgh Erkenntnis 1994/9/15 93/09/0318

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der S Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Z, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 30. Juni 1993, Zl. IIc/6702/B AIS 8955/SCHE, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei, die in Wien ein Restaurant betreibt, beantragte am 2. Februar 1993 beim Arbeitsamt Persönliche Dienste-Gastgewerbe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die tschechische Staatsangehörige K. für die berufliche Tätigkeit als "Küchengehilfin" mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von S 12.800,--.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 17. Februar 1993 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Der Vermittlungsausschuß habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet; darüber hinaus habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die - nunmehr anwaltlich vertretene - beschwerdeführende Partei vor, das Arbeitsamt sei bisher nicht in der Lage gewesen, befähigte, geeignete und gewillte Ersatzkräfte zu vermitteln; die freie Arbeitsstelle stehe weiterhin zur Verfügung. Der beschwerdeführenden Partei sei das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht nachweislich in vollem Umfang zur Kenntnis gebracht worden und sie sei daher auch nicht in der Lage gewesen, zum Ermittlungsergebnis vor Erlassung der Willenserklärung Stellung zu nehmen. Das Arbeitsamt habe einen hektographierten Vordruck als "Bescheid" erlassen, und zwar mit einer vorgedruckten Begründung, die mit dem bisherigen Akteninhalt nicht in Einklang gebracht werden könne; die bloße Zitierung des Gesetzestextes sei keine Begründung. Das Arbeitsamt habe keine Behauptung aufgestellt und auch nicht unter Beweis gestellt, daß für die weiterhin freie Arbeitsstelle auch nur eine Ersatzkraft zur Verfügung stehe, welche die Anstellungserfordernisse erfülle. Der Hinweis auf das Vorliegen von genügend Ersatzkräften sei kein Hinweis, daß diese Ersatzkräfte für die freie Dienststelle befähigt, geeignet und gewillt wären. Für die Durchführung von Arbeitsaufträgen sei die Beschäftigung des beantragten Ausländers notwendig; es liege im öffentlichen Interesse, daß eine Arbeitskraft für den freien Arbeitsplatz aufgenommen werde. Die Willenserklärung des Arbeitsamtes erfülle nicht die Mindestvoraussetzungen eines Bescheides gemäß § 18 AVG. Das Arbeitsamt habe die besondere Qualifikation des beantragten Ausländers vollkommen unberücksichtigt gelassen. Aufgrund seiner bisherigen schulischen Ausbildung und praktischen Erfahrung sei der beantragte Ausländer für die weiterhin freie Arbeitsstelle besonders qualifiziert. Der beschwerdeführenden Partei sei auch nicht das Ergebnis der Sitzung eines Vermittlungsausschusses bekannt gegeben worden, sodaß sie sich zu einer behaupteten Entscheidung dieses Vermittlungsausschusses vor Erlassung der Entscheidung nicht habe äußern können.

Im Berufungsverfahren wurde der beschwerdeführenden Partei über ihren Antrag eine Bescheinigung gemäß § 20b AuslBG für K. ausgestellt. Mit Schreiben vom 14. April 1993 wurde die beschwerdeführende Partei gebeten, zu nachstehenden Punkten Stellung zu nehmen:

"Im Zuge des Verfahrens wurden aufgrund des erteilten Vermittlungsauftrages 11 Ersatzkräfte zugewiesen, wobei es jedoch zu keiner einzigen Einstellung kam.

Auf der retournierten Vorstellungskarte der Bewerberinnen D und R wurde ausdrücklich KEINE WEITERE ZUWEISUNG von Ersatzkräften gewünscht.

Desweiteren gab die Bewerberin R niederschriftlich an, daß der Firmenchef zu Ihr gesagt hätte, daß er niemanden brauche.

Weiters gab die Bewerberin J ebenfalls niederschriftlich an, das Ihr der Firmenchef gesagt hätte, daß sie beim Arbeitsamt angeben solle, er sei nicht anwesend gewesen - dies obwohl sie persönlich bei Ihm vorsprach.

Aufgrund des im Ersatzkraftstellungsverfahren gesetzten Verhaltens muß davon ausgegangen werden, daß defacto keine Ersatzkraftstellung gewünscht war, sondern lediglich Interesse an der Beschäftigung des Beantragten bestand.

Sie haben Gelegenheit, zu obigen Feststellungen binnen 7 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens ha. schriftlich Einwendungen anzubringen, ansonsten die Entscheidung aufgrund der derzeitigen Aktenlage erfolgt."

Zu diesem Vorhalt führte der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 20. April 1993 aus, weder vom Geschäftsführer noch von ihm sei auf retournierten Vorstellungskarten vermerkt worden, daß keine weitere Zuweisung von Ersatzkräften gewünscht werde; Erklärungen von nicht zeichnungsberechtigten Personen seien wie bisher rechtlich unbeachtlich. Es sei zutreffend, daß - wie bisher - Zuweisungen von Ersatzkräften, die die Mindestanstellungserfordernisse nicht erfüllten, nicht vorzunehmen seien, weil dies nur zu einer Störung des Geschäftsbetriebes führe. Es werde neuerlich ausdrücklich erklärt, daß die Zuweisung von befähigten, geeigneten und gewillten Ersatzkräften wie bisher gewünscht werde.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 30. Juni 1993 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen, soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, die mit Verordnung für das Kalenderjahr 1992

(BGBl. Nr. 598/1991) bzw. 1993 (BGBl. Nr. 254/1992; richtig wohl: BGBl. Nr. 738/1992) festgesetzten Landeshöchstzahlen (§ 13a Z. 3 AuslBG) für das Bundesland Wien seien laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Beginn der betreffenden Kalenderjahre weit überschritten. Die erschwerten Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Abs. 6 AuslBG seien entweder die Einstimmigkeit der Auffassung der Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer in der zur Beratung der Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung berufenen Institutionen (hier: Verwaltungsausschuß gemäß § 23 AuslBG) über die Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG im einzelnen Fall oder, wenn Einstimmigkeit der Interessensvertreter nicht vorliege, besonders wichtige Gründe oder öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen, welche die Beschäftigung eines Ausländers erforderten. Die beschwerdeführende Partei habe K. für die Beschäftigung als Küchenhilfe beantragt. Im erstinstanzlichen Verfahren sei der Antrag der beschwerdeführenden Partei seitens des - paritätisch aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern zusammengesetzten - Vermittlungsausschusses aus arbeitsmarktpolitischen und volkswirtschaftlichen Erwägungen nicht einhellig befürwortet und die Zustimmung zur Ausstellung der Beschäftigungsbewilligung mangels Erteilungsvoraussetzungen abgelehnt worden. In den Berufungsausführungen der beschwerdeführenden Partei habe keine der entscheidungsrelevanten Voraussetzungen festgestellt werden können. Die im Zuge des Berufungsverfahrens durchgeführte Überprüfung der Lage auf dem verfahrensgegenständlichen Teilarbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit Ersatzarbeitskräfte, die für die konkret beantragte Beschäftigung geeignet wären, zur Vermittlung vorgemerkt seien und der beschwerdeführenden Partei zur Deckung ihres Arbeitskräftebedarfes zur Verfügung stünden. Im Hinblick auf die Leistungen, die einem Großteil dieser Personen aus der Arbeitslosenversicherung und somit aus öffentlichen Mitteln erbracht werden müßten, sei es primäre Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung, diese Arbeitskräfte im öffentlichen Interesse vordringlich in den Arbeitsprozeß (wieder) einzugliedern. Die beantragte ausländische Arbeitskraft hingegen könne weder entsprechende Dienstverhältnisse im Sinne der Bestimmungen des AuslBG nachweisen, auf Grund deren sie Ansprüche auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erworben hätte, noch hätten im Ermittlungsverfahren ausreichende Voraussetzungen festgestellt werden können, die eine Zurechnung zum bevorzugten Personenkreis des § 4b AuslBG rechtfertigten. Angesichts der dargestellten Situation auf dem verfahrengegenständlichen Teilarbeitsmarkt habe das Arbeitsamt im Zuge des Berufungsverfahrens der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung angeboten, worauf die beschwerdeführende Partei einen diesbezüglichen Vermittlungsauftrag erteilt habe. In weiterer Folge seien der beschwerdeführenden Partei elf Ersatzkräfte zugewiesen worden; zu einer Einstellung sei es jedoch nicht gekommen. Auf der von der beschwerdeführenden Partei dem Arbeitsamt retournierten Vorstellungskarte sei auch bekanntgegeben worden, daß keine weiteren Vorstellungen von Ersatzkräften gewünscht würden. Diesbezüglich habe auch die zugewiesene Bewerberin R beim Arbeitsamt niederschriftlich angegeben, ihr sei mitgeteilt worden, daß keine Arbeitskraft benötigt würde. Dies sei auch auf der Vorstellungskarte der Bewerberin D bekanntgegeben worden. Auch habe diese Bewerberin angegeben, ihr sei seitens der Firmenleitung gesagt worden, sie solle beim Arbeitsamt bekanntgeben, daß der Chef bei der Vorstellung nicht anwesend gewesen sei. Dieser ermittelte Sachverhalt sei der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 14. April 1993 zur Kenntnis gebracht worden. In Reaktion darauf habe die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 20. April 1993 mitgeteilt, die betreffenden Vorstellungskarten seien weder vom befugten Geschäftsführer noch vom bevollmächtigten Rechtsvertreter ausgefüllt worden und daher nicht verbindlich. Da aber eben diese Vorstellungskarten mit Firmenstempel gezeichnet worden seien, sei sehr wohl anzunehmen gewesen, daß ein zeichnungsbefugter Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei diese Erklärungen abgegeben habe; diese seien daher als verbindlich einzustufen gewesen. Genauso sei davon auszugehen gewesen, daß die Zeichnung der Vorstellungskarten keinesfalls durch den Rechtsvertreter erfolgen würde, weil anzunehmen gewesen sei, daß die betreffenden Vorstellungen (Bewerbungen) im Betrieb und nicht beim Rechtsvertreter erfolgen würden. Aufgrund des Verhaltens der beschwerdeführenden Partei habe die belangte Behörde schlüssig annehmen müssen, daß die beschwerdeführende Partei die Einstellung einer vom Arbeitsamt vermittelbaren Ersatzkraft von vornherein nicht in Betracht gezogen und K. bei der Besetzung der Stelle den Vorzug eingeräumt habe. Konkrete weitere Zuweisungen geeigneter Bewerber(-innen) hätten demnach wegen mangelnder Erfolgschancen zu unterbleiben gehabt.

Die Ersatzkraftstellung erfülle, so führte die belangte Behörde im Zusammenhang weiter aus, den Zweck, herauszufinden, ob sich unter dem beim Arbeitsamt vorgemerkten, im Leistungsbezug stehenden und deshalb bevorzugt zu behandelnden Ersatzkräften eine befinde, die bereit und fähig sei, die konkret beantragte Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben. Dazu sei es erforderlich, dem Arbeitgeber objektiv geeignete Bewerber zu vermitteln. Nur dann, wenn kein derart qualifizierter Arbeitnehmer gestellt werden könne, erlaube die Arbeitsmarktlage die Beschäftigung des beantragten Ausländers. Durch ihr Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung hätte die beschwerdeführende Partei sich die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die offene Stellung mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Unter Berücksichtigung sämtlicher entscheidungsrelevanter Ermittlungsergebnisse könne nach Auffassung der belangten Behörde die Stellung einer den Anforderungen der beschwerdeführenden Partei entsprechenden und für den gegenständlichen konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitskraft durch das Arbeitsamt nicht von vornherein als offenkundig aussichtslos betrachtet werden.

Darüber hinaus habe die belangte Behörde befunden, daß die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG nicht gegeben seien, weil die dort geforderten wichtigen Gründe, die eine Beschäftigung der ausländischen Arbeitskraft trotz Überschreitung der Landeshöchstzahl rechtfertigen könnten, oder öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen, welche die Beschäftigung von Ausländern erforderten, im vorliegenden Falle nicht vorlägen. Die Berufungsausführungen seien daher bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht geeignet gewesen, eine andere Entscheidung im Sinne des § 4 Abs. 1 AuslBG herbeizuführen, noch seien die Tatbestände des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG gegeben gewesen. Dieser Auffassung hätten sich auch die Mitglieder des Unterausschusses des Verwaltungsausschusses im Rahmen ihrer Anhörung zum gegenständlichen Fall einhellig angeschlossen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht "auf Erteilung einer BB nach den Bestimmungen des AuslBG verletzt, wenn die positiven Voraussetzungen für die Stattgebung dieses Antrag vorliegen".

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht auch in der Bescheidbegründung - auf Abs. 6 AuslBG idF gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde, deren Ausführungen sich auf die Bekämpfung der Abweisung des Antrages unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 1 AuslBG beschränken.

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Bereits im Bescheid des Arbeitsamtes wurde festgestellt, daß der Vermittlungsausschuß (§ 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG) die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hat. Die beschwerdeführende Partei hat ihr dazu in der Berufung erstattetes Vorbringen in der Beschwerde nicht aufrechterhalten, sodaß darauf vom Verwaltungsgerichtshof nicht weiter einzugehen war. Auch gegen die Feststellung der Überschreitung der - im Beschwerdefall mit Rücksicht auf die Erlassung (Zustellung) des angefochtenen Bescheides in diesem Kalenderjahr maßgebenden - Landeshöchstzahl für 1993 wurde nichts vorgebracht. Die belangte Behörde ist daher zu Recht vom Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen für das gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG erschwerte Verfahren ausgegangen. Hat somit die beschwerdeführende Partei die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 6 AuslBG nicht bekämpft, dann wäre es an ihr gelegen gewesen, Gründe vorzubringen, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in diesem erschwerten Verfahren maßgebend hätten sein können (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. November 1993, 93/09/0380). Ihr diesbezügliches Vorbringen im Verwaltungsverfahren (Berufung vom 25. Februar 1993) hat sich indes auf den Hinweis beschränkt, für die Durchführung von Arbeitsaufträgen sei die Beschäftigung des beantragten Ausländers notwendig (es liege daher im öffentlichen Interesse, daß eine Arbeitskraft für die freie Dienststelle bei der beschwerdeführenden Partei aufgenommen werde).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (beginnend mit dem Erkenntnis vom 20. Oktober 1988, VwSlg. 12798/A, vgl. ferner die Erkenntnisse vom 18. März 1993, 92/09/0243, vom 21. April 1994, 93/09/0231, und vom 18. Mai 1994, 93/09/0262) liegt kein besonders wichtiger Grund iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 (und auch kein öffentliches Interesse i. S.d. Z. 3) AuslBG vor, wenn im Landeshöchstzahlüberschreitungsverfahren (bzw. Kontingentüberziehungsverfahren) der antragstellende Arbeitgeber erklärt, er bedürfe zur Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebes bzw. zur fristgerechten Erledigung der übernommenen Aufträge einer weiteren Arbeitskraft, weil die in dieser Bestimmung normierten Voraussetzungen nur dann erfüllt sind, wenn an der Beschäftigung eines beantragten Ausländers ein QUALIFIZIERTES Interesse besteht, das über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Arbeitsgebers an der Befriedigung eines dringenden Arbeitskräftebedarfes hinausgeht.

Die von der belangten Behörde bestätigte Ablehnung des Antrages der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für H. erweist sich daher im Grunde des § 4 Abs. 6 AuslBG als gesetzmäßig, weshalb es eines Eingehens auf das von der beschwerdeführenden Partei zu § 4 Abs. 1 AuslBG, insbesondere zur Frage der Ersatzkraftstellung, erstattete Vorbringen nicht mehr bedurfte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, wobei von der Abhaltung der von der beschwerdeführenden Partei beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden konnte.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.