TE Vwgh Erkenntnis 1994/9/15 94/09/0115

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des R in X, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in E, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Niederösterreich vom 16. März 1994, Zl. IIe 6702 B/875223, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der in X einen Fleisch- und Viehhandel betreibt, stellte am 13. Oktober 1992 beim Arbeitsamt Amstetten den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den "jugoslawischen" Staatsbürger C.M. als Hilfsarbeiter mit einem monatlichen Bruttolohn von S 12.020,--.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 5. November 1992 ab; der dagegen erhobenen Berufung gab die belangte Behörde mit ihrem Bescheid vom 15. Dezember 1992 gemäß § 66 Abs. 4 AVG und § 20 Abs. 3 AuslBG iVm § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG idF gemäß BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge.

Dieser letztinstanzliche Bescheid wurde vom Beschwerdeführer mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erfolgreich bekämpft. Mit Erkenntnis vom 17. Juni 1993, Zl. 93/09/0027, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 15. Dezember 1992 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, weil im vorangegangenen Verwaltungsverfahren weder die Frage der Ablehnung angebotener Ersatzkräfte (§ 4 Abs. 1 AuslBG) noch die Frage, ob C.M. als dringender Ersatz für einen ausgeschiedenen Ausländer benötigt wurde (§ 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG), ausreichend geklärt worden sei.

Dieser Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof folgten im fortgesetzten Verfahren ergänzende Ermittlungen. Mit Rücksicht auf die durch das am 1. Juli 1993 erfolgte Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes (AufG), BGBl. Nr. 466/1992, eingetretene Änderung der Rechtslage wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben des Arbeitsamtes vom 6. September 1993 zum Nachweis der Aufenthaltsberechtigung des C.M. in Österreich aufgefordert. Den vorgelegten Verwaltungsakten ist nicht zu entnehmen, daß diese Aufforderung befolgt worden wäre; aktenkundig ist dazu nur ein Aktenvermerk vom 21. September 1993, wonach vom Beschwerdeführer telefonisch bekanntgegeben worden sei, daß sich C.M. nicht in Österreich befinde und keine gültige Aufenthaltsberechtigung habe. Aus den vorgelegten Akten ergibt sich ferner, daß der Beschwerdeführer laut Mitteilung vom 22. September 1993 ab 4. Oktober 1993 eine Ersatzkraft als Fleischergesellen eingestellt hat, und daß C.M. gemäß einer am 23. September 1993 beim Arbeitsamt eingelangten Bekanntgabe des Beschwerdeführers nicht als Ersatz für den ausgeschiedenen Ausländer dienen sollte.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 16. März 1994 wurde der Berufung erneut, und zwar diesmal gemäß § 66 Abs. 4 AVG und § 20 Abs. 3 AuslBG iVm § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG idF gemäß BGBl. Nr. 502/1993 keine Folge gegeben. Die Begründung des angefochtenen Bescheides enthält neben Zitaten von Gesetzesstellen und der Feststellung der Überschreitung der Landeshöchstzahl 1994 für Niederösterreich den Hinweis, das Landesarbeitsamt habe "nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage befunden, daß die Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht gegeben ist".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des ergänzenden Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Bestätigung der Abweisung des Antrags des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für C.M. im nunmehr angefochtenen Bescheid ausschließlich auf § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG gestützt. Der Begründung des angefochtenen Bescheides kann nicht entnommen werden, daß er über diese im Spruch des angefochtenen Bescheides genannte Bestimmung hinaus auch - wie der Bescheid der belangten Behörde vom 15. Dezember 1992 - auf aus § 4 Abs. 1 oder § 4 Abs. 6 AuslBG abgeleitete Abweisungsgründe gestützt werden sollte.

Die Z. 7 des § 4 Abs. 3 AuslBG wurde aus Anlaß des Inkrafttretens des AufG, BGBl. Nr. 466/1992, mit der Novelle zum AuslBG BGBl. Nr. 475/1992 in dieses Gesetz aufgenommen. Nach dieser Bestimmung, die wie das AufG selbst mit 1. Juli 1993 ohne Übergangsbestimmungen in Kraft getreten ist, darf die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn der Ausländer zum Aufenthalt in Österreich nach dem AufG berechtigt ist, ausgenommen im - im Beschwerdefall nicht gegebenen - Fall des Antrages auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung.

Nach § 1 Abs. 1 AufG idF gemäß den BGBl. Nr. 838/1992 und 502/1993 brauchen Fremde (§ 1 Abs. 1 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl. Nr. 838/1992) zur Begründung eines ordentlichen Wohnsitzes (§ 5 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985, BGBl. Nr. 311) in Österreich eine besondere Bewilligung. Von Fremden, die sich 1. innerhalb eines Kalenderjahres länger als sechs Monate tatsächlich oder 2. zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten, wird für Zwecke dieses Bundesgesetzes gemäß § 1 Abs. 2 AufG jedenfalls angenommen, daß sie in Österreich einen ordentlichen Wohnsitz begründen.

§ 1 Abs. 3 AufG sieht Ausnahmen für bestimmte Fremde vor, die keiner Aufenthaltsbewilligung bedürfen; es ist aber offenkundig, daß C.M. unter keine der dort genannten Gruppen fällt. Dies wird auch in der Beschwerde gar nicht behauptet.

Im Beschwerdefall ist die belangte Behörde davon ausgegangen, daß "die Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht gegeben ist", was jedenfalls die Feststellung mit einschließt, daß C.M. im gesamten Verfahren über keine Bewilligung gemäß § 1 Abs. 1 AufG verfügt hat. Von dieser Tatsache geht im übrigen auch die Beschwerde selbst aus, in der vorgebracht wird, C.M. habe seinen Wohnsitz in Österreich aufgegeben und halte sich seitdem größtenteils in seiner mazedonischen Heimat auf; der Beschwerdeführer sei der Aufforderung, eine solche Aufenthaltsbewilligung vorzulegen, bewußt nicht nachgekommen, weil nach seiner Auffassung mit Rücksicht auf die Aufgabe des inländischen Wohnsitzes durch C.M. eine Aufenthaltsberechtigung keine rechtliche Voraussetzung für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung darstelle. Da der Beschwerdeführer somit nicht bemängelt hat, daß die entscheidende Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Bescheid unrichtig oder in einem mangelhaften Verfahren zustandegekommen sei, liegt den weiteren Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes als feststehend zugrunde, daß C.M. über keine Bewilligung gemäß § 1 Abs. 1 AufG verfügt hat.

Der Beschwerdeführer vertritt die Rechtsansicht, C.M. habe keiner Bewilligung nach dem AufG bedurft, solange er keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich begründet habe. Vor Beginn der Ausübung einer Erwerbstätigkeit habe daher das AufG auf ihn gar nicht Anwendung zu finden gehabt. Erst im Falle einer positiven Erledigung des von seinem potentiellen Dienstgeber gestellten Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung treffe den ausländischen Dienstnehmer die Verpflichtung, die für die Ausübung dieser Erwerbstätigkeit erforderliche Aufenthaltsbewilligung zu erwirken.

Dieser Ansicht vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen. Sie hätte die vom Gesetzgeber ohne Zweifel nicht beabsichtigte Folge, daß nach dem AuslBG erteilte Beschäftigungsbewilligungen nicht zum gewünschten Ziel des Abbaues des vom jeweils antragstellenden Dienstgeber geltend gemachten Arbeitskräftebedarfes führen könnten, wenn in der Folge (ohne mögliche Einflußnahme des Dienstgebers) beantragte Bewilligungen nach § 1 Abs. 1 AufG nicht erteilt würden. Dieses Ergebnis ist als wirtschaftlich unerwünscht und einer zweckmäßigen Arbeitsmarktverwaltung widersprechend abzulehnen. Eine sinnvolle Interpretation der geltenden Gesetzeslage führt zum gegenteiligen Ergebnis.

Aus der unwiderleglichen Vermutung des § 1 Abs. 2 Z. 2 AufG folgt, daß alle nicht unter die Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs. 3 AufG fallenden Fremden jedenfalls ab dem Augenblick der Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich einer Aufenthaltsbewilligung bedürfen. Dabei kommt es allerdings auf den dieser Aufenthaltsbewilligung allenfalls zugrunde gelegten Zweck nicht an (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 94/09/0032 und Zl. 94/09/0051). Wenn daher § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung dem antragstellenden Dienstgeber gegenüber davon abhängig macht, daß der ausländische Dienstnehmer zum Aufenthalt in Österreich nach dem AufG berechtigt ist, dann schließt dies die gesetzliche Forderung mit ein, daß bereits im Zeitpunkt der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung die Aufenthaltsberechtigung vorliegen muß. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Meinung kann dafür keinesfalls die völlig unsichere Erwartung ausreichen, dem für die bewilligte Tätigkeit vorgesehenen Ausländer werde die erforderliche Aufenthaltsbewilligung schon nachträglich erteilt werden.

Das Gesetz sieht im übrigen für Fälle wie den vorliegenden, in welchen der für die Beschäftigungsbewilligung vorgesehene Ausländer regelmäßig im Ausland lebt und über keine Bewilligung nach dem AufG verfügt, den Weg über die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung (§ 11 AuslBG) vor, welche gemäß § 5 Abs. 4 AufG die Feststellung nach Abs. 2 dieser Bestimmung ersetzt und damit den Weg zur Erlangung der für die künftige Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG erforderliche Aufenthaltsbewilligung ebnet.

Im Sinne der vorstehenden Erwägungen erweist sich der angefochtene Bescheid im Einklang mit der bestehenden Rechtslage, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war, ohne daß es der Abhaltung der von der Beschwerdeführerin angeregten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof bedurfte (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 sowie Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.