TE Vwgh Erkenntnis 1994/9/15 94/09/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der D Gesellschaft m.b.H in W, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 22. Februar 1994, Zl. IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei, die in Wien eine Schneiderei betreibt, stellte am 4. Jänner 1993 beim Arbeitsamt Bekleidung-Druck-Papier den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die türkische Staatsangehörige G. für die berufliche Tätigkeit als "Bügler/in" mit einer Entlohnung von S 10.500,-- brutto pro Monat.

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 4. Jänner 1993 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab; der dagegen von der beschwerdeführende Partei erhobenen Berufung gab die belangte Behörde mit ihrem Bescheid vom 9. Februar 1993 keine Folge.

Dieser letztinstanzliche Bescheid wurde von der beschwerdeführenden Partei mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erfolgreich bekämpft. Mit Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0064, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 9. Februar 1993 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. In der Begründung dieses Erkenntnisses wurde im wesentlichen ausgeführt, gemäß dem Spruch hat die belangte Behörde ihre Entscheidung auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG gestützt, wobei die letztere Bestimmung zwar unter Bezugnahme auf die - von der beschwerdeführenden Partei nicht angegriffene - Überschreitung der Landeshöchstzahl auch in der Begründung wiedergegeben wurde, ohne daß sich die belangte Behörde allerdings mit der Frage befaßt hat, ob und inwieweit die gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG für die Erteilung der beantragten Bewilligung vorausgesetzten erschwerten Bedingungen im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht. Allerdings sind der belangten Behörde hinsichtlich des einzigen somit von ihr aufgegriffenen Versagungsgrundes Verfahrensfehler unterlaufen, uzw zu § 4 Abs. 1 AuslBG hinsichtlich der Frage, ob es taugliche Ersatzkräfte zur Deckung des von der beschwerdeführende Partei geltend gemachten Arbeitskräftebedarfes gibt und ob deren Einstellung allenfalls aus von der beschwerdeführende Partei zu vertretenden Gründen unterblieben ist.

Im Zuge des fortgesetzten Verfahrens hielt die belangte Behörde der beschwerdeführende Partei die Rechtslage (§ 4 Abs. 6 AuslBG) und die Tatsache der Überschreitung der für 1993 und 1994 für Wien festgesetzten Landeshöchstzahlen vor.

Hiezu nahm die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 3. Februar 1994 wie folgt Stellung:

"1.

Aus Ihrem Schreiben vom 19.1.1994 geht bereits hervor, daß die Berufungsbehörde die Ansicht vertritt, daß der Verwaltungsausschuß nicht einhellig die Erteilung der beantragten BB befürwortet.

Es ist unverständlich, daß bereits am 19.1.1994 ein zukünftiges Ereignis als sicher angenommen wird, diese Ansicht ist nur dann sinnvoll, wenn die Berufungsbehörde bereits vor Befassung des Verwaltungsausschuß die Absicht hat, "einhellig" die Erteilung der beantragten BB nicht zu befürworten.

2.

Nicht nachvollziehbar ist die bereits vor der Befassung des Verwaltungsausschuß vertretene Ansicht, daß die beantragte DN KEINE Schlüsselkraft sei, ebenso, daß die beantragte DN KEIN dringender Ersatz für eine freigewordene Arbeitsstelle sei.

3.

Weiters ist unerklärlich, weshalb bereits vor Erlassung des Berufungsbescheid von der Berufungsbehörde eindeutig davon gesprochen wird, daß gegen die Erteilung der beantragten BB "öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen" sprechen.

4.

Bei meiner Mandatin sind seit Antragstellung keine befähigten, geeigneten und gewillten Ersatzkräfte erschienen die Arbeitsstelle ist sohin weiterhin zur Besetzung frei.

5.

Sieht meine Mandatin davon ab, daß der Wortlaut des Berufungsbescheid(es) bereits im Schreiben vom 19.1.1994 enthalten ist, so ist dieses Schreiben hiemit ausführlich und vollständig erledigt.

Ausdrücklich muß die Berufungswerberin darauf hinweisen, daß seit der verfahrenseinleitenden Antragstellung keine befähigten, geeigneten und gewillten Ersatzkräfte bei meiner Mandatin erschienen sind, die weiterhin freie Arbeitsstelle steht sohin wie bisher zur Besetzung frei.

6.

Nach der mir bisher erteilten Information ist der Antrag auf Verlängerung der Wirksamkeit der Aufenthaltsberechtigung für die beantragte DN fristgerecht bei der Verwaltungsbehörde eingebracht worden, eine Entscheidung ist jedoch bisher noch nicht ergangen."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 22. Februar 1994 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführende Partei erneut, und zwar diesmal gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 AuslBG keine Folge.

In der Begründung dieses Bescheides setzte sich die belangte Behörde nach Wiedergabe der Rechtslage mit den für 1993 und 1994 für Wien festgesetzten Landeshöchstzahlen wie folgt auseinander:

"Gemäß § 13a AuslBG kann der BMAS zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a das für die einzelnen Bundesländer unter Bedachtnahme auf die örtliche Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes bestimmte Höchstausmaß beschäftigter und arbeitsloser Ausländer durch Verordnung bis spätestens 30. Nov. für das nächstfolgende Jahr festsetzen (=Landeshöchstzahlen).

Gemäß dieser Bestimmung wurde vom BMAS mit Verordnung vom 30.11.1992, BGBl. Nr. 254/1992, die Landeshöchstzahl für das Bundesland Wien für das Jahr 1993 zahlenmäßig mit 97.000 festgesetzt, wobei diese laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Jahresbeginn bei weitem überschritten ist.

Für das Kalenderjahr 1994 wurde die Landeshöchstzahl für das Bundesland Wien durch Verordnung des BMAS vom 26.11.1993, BGBl. Nr. 794/1993, auf 91.000 gesenkt. Demnach tritt hinsichtlich des Umstandes, daß die Landeshöchstzahl überschritten ist, keine Änderung ein."

Bei Überschreitung der Landeshöchstzahl - so die belangte Behörde weiter in der Begründung des angefochtenen Bescheides - komme es bei der Prüfung, ob eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen sei, zum strengeren

Landeshöchstzahlüberschreitungsverfahren gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG. Es seien weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch in der Berufung vorgebracht worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht "auf Erteilung einer BB nach den Bestimmungen des AuslBG verletzt, wenn die positiven Voraussetzungen für die Stattgebung des Antrag auf Erteilung einer BB vorliegen".

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat die Bestätigung der Abweisung des Antrages der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für G. im nunmehr angefochtenen Bescheid ausschließlich auf § 4 Abs. 6 AuslBG gestützt.

Diese Bestimmung (Z. 1 idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen idF der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetztes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Auf Grund dieser Rechtslage besteht gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG im Falle der Überschreitung der Landeshöchstzahlen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG UND § 4 Abs.3 leg. cit. UND § 4 Abs. 6 Z. 1 oder Z. 2 oder Z. 3 oder Z. 4 leg. cit. vorliegen.

Zunächst ist die beschwerdeführende Partei darauf hinzuweisen, daß im § 4 Abs. 6 Z. 1 (seit der Novelle BGBl. Nr. 684/1991) bei Überschreitung der Landeshöchstzahl die einhellige Befürwortung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch den VERMITTLUNGSAUSSCHUß (§ 44a AMFG) vorgesehen ist; dem Verwaltungsausschuß kommt gemäß §§ 20 Abs. 3 und 23 AuslBG iVm § 44 ANFG - auch im erschwerten Landeshöchstzahlüberschreitungsverfahren gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG - nur (mehr) ein Anhörungsrecht zu (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. September 1993, Zl. 93/09/0052).

Bereits im Bescheid des Arbeitsamtes wurde festgestellt, daß der Vermittlungsausschuß die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hat; dieser Umstand ist von der beschwerdeführenden Partei nie in Zweifel gezogen worden. Aber auch gegen die Feststellung der Überschreitung der - im Beschwerdefall mit Rücksicht auf die Erlassung (Zustellung) des angefochtenen Bescheides in diesem Kalenderjahr maßgebenden - Landeshöchstzahl für 1994 hat die beschwerdeführende Partei trotz gebotener Gelegenheit im Verwaltungsverfahren nichts vorgebracht.

Wenn die beschwerdeführende Partei erstmals mit der Beschwerde im Verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Behauptung der Behörde, die Landeshöchstzahl sei überschritten, bekämpft und die amtliche Statistik mangels Überprüfbarkeit in Frage stellt, muß sie damit an dem im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 41 Abs. 1 VwGG geltenden Neuerungsverbot scheitern (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1994, Zl. 94/09/0029, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Die belangte Behörde ist daher im Beschwerdefall zu Recht vom Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen für das erschwerte Verfahren gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ausgegangen. Hat somit die beschwerdeführende Partei die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht (rechtzeitig) bekämpft, dann wäre es an ihr gelegen gewesen, Gründe vorzubringen, die für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in diesem erschwerten Verfahren maßgebend hätten sein können (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0480, und die dort angeführte Vorjudikatur).

Solche Gründe sind dem von der beschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen nicht zu entnehmen. So hat die beschwerdeführende Partei in ihrer im fortgesetzten Verfahren abgegebenen Stellungnahme vom 3. Februar 1994 lediglich vorgebracht, nicht nachvollziehbar sei die bereits vor der Befassung des Verwaltungsausschusses vertretene Ansicht, daß die beantragte Dienstnehmerin keine Schlüsselkraft sei, ebenso, daß diese kein dringender Ersatz für eine freigewordene Arbeitsstelle sei. Die beschwerdeführende Partei hat damit aber weder behauptet noch näher unter Beweis gestellt, daß die als Büglerin beantragte ausländische Arbeitskraft eine Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer (iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG) sei (vgl. zum Schlüsselkraftbegriff das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. März 1994, Zl. 93/09/0185) oder daß G. als dringender Ersatz für einen ausgeschiedenen Ausländer beschäftigt werden sollte (§ 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG). Auch läßt sich das Vorbringen der beschwerdeführende Partei nicht dahin deuten, ihrer Auffassung nach erforderten öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung der Ausländerin iSd § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG. Die Z. 4 dieser Gesetzesstelle kam im Beschwerdefall von vornherein nicht in Betracht.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war die Beschwerde somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, wobei von der von der beschwerdeführende Partei beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden konnte.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 und 59 VwGG iVm Art.I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.