TE Vwgh Erkenntnis 1994/9/30 93/08/0125

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Beschwerde der G in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den aufgrund des Beschlusses des zuständigen Unterausschusses des Verwaltungsausschusses ausgefertigten Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 29. März 1993, Zl. IVb/7022/7100 B, betreffend Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin begehrte mit ihrem am 3. Dezember 1992 beim Arbeitsamt Versicherungsdienste eingelangten Antrag vom 1. Dezember 1992 die Gewährung von Arbeitslosengeld. Die im verwendeten Antragsformular vorgesehene Frage nach einer Beschäftigung beantwortete sie mit: "Abgeordneten Mandat Abg. z. NRat". Dieser Antrag wurde mit einer Mitteilung erledigt und der Beschwerdeführerin für Dezember 1992 ein tägliches Arbeitslosengeld von S 396,-- zuzüglich der Familienbeihilfe ausbezahlt.

Mit Bescheid vom 25. Jänner 1993 sprach das Arbeitsamt Versicherungsdienste gemäß § 24 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 AlVG den Widerruf dieses Bezuges ab 1. Dezember 1992 aus und sah von einer Verpflichtung zur Rückzahlung ab. Begründend führte das Arbeitsamt aus, daß die Beschwerdeführerin unbestrittenermaßen weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig sei, daß aber ihre wenn auch befristete Tätigkeit aufgrund des Bezügegesetzes abgegolten werde. Unter Bedachtnahme auf das Bezügegesetz (§ 23 Abs. 2) in Verbindung mit dem Einkommensteuergesetz (§ 25 Abs. 1 Z. 4), auf das Gehaltsgesetz (§§ 6 und 7) und auf das ASVG (§ 253a ASVG) erscheine diese Tätigkeit (ergänze: als Abgeordnete zum Nationalrat) als Beschäftigung eigener Art, aus der ein Erwerbseinkommen zufließe, das einen Anspruch auf Arbeitslosengeld ausschließe.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen fristgerechten Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, daß es sich bei den Bezügen nach dem Bezügegesetz um kein Erwerbseinkommen, das einen Anspruch auf Arbeitslosengeld ausschließe, handle.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der anzuwendenden Gesetzesbestimmungen und des Verwaltungsverfahrens unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Februar 1954, Zl. 547/53, aus, daß unter Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG eine Tätigkeit zu verstehen sei, die entgeltlich ausgeübt werde, wobei die Rechtsgrundlage der Tätigkeit, sie möge vertraglich vereinbart, hoheitlich verliehen oder durch einen Wahlvorgang zugefallen sein, bedeutungslos sei. Jede Tätigkeit, deren Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG liege, schließe nach dem hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1962, Zl. 1848/61, die Annahme von Arbeitslosigkeit aus. Die Beschwerdeführerin habe vor und nach der Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses beim Österreichischen Gewerkschaftsbund eine weitere Beschäftigung als Mitglied des Nationalrates ausgeübt. Das ihr aus dieser Beschäftigung zufließende Einkommen nach dem Bezügegesetz stelle ein über der genannten Geringfügigkeitsgrenze gelegenes Erwerbseinkommen dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin meint, ihre Bezüge als Abgeordnete zum Nationalrat seien nicht als Einkommen aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit zu werten; dies ergebe sich schon aus der geschichtlichen Entwicklung des § 253a Abs. 2 ASVG. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, daß auch Politiker - bzw. Abgeordnetenbezüge die Arbeitslosigkeit in sonstigen Berufen ausschließen, dann hätte er dies ausdrücklich angeführt.

Mit diesem Vorbringen kann die Beschwerdeführerin - im Ergebnis - keine Verletzung ihrer Rechte aufzeigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 13. November 1990, Zl. 89/08/0229, mit weiteren Nachweisen) setzt Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 817/1993 voraus, daß einerseits - sieht man von den im Beschwerdefall nicht relevanten Bestimmungen der Absätze 7 und 8 des § 12 leg. cit. ab - das Beschäftigungsverhältnis des Anspruchswerbers, an das die Arbeitslosenversicherungspflicht anknüpft, beendet ist, und andererseits weder ein Fall des § 12 Abs. 3 lit. c, e oder f AlVG vorliegt (diese Ausschlußtatbestände entspringen anderen Sachgründen als jene der lit. a, b und d des § 12 Abs. 3 leg. cit.: vgl. dazu in Tomandl, Grundlegende Rechtsfragen der Arbeitslosenversicherung, Schrammel, Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit als Leistungsvoraussetzungen in der Arbeitslostenversicherung, 46 f, und Marhold, Arbeitslosigkeit im Sinne des AlVG, 6 ff) noch der Anspruchswerber eine (nicht unter einen der Tatbestände des § 12 Abs. 6 AlVG fallende) neue Beschäftigung gefunden hat.

Da der Aufzählung der Tatbestände des § 12 Abs. 3 AlVG nur veranschaulichende Bedeutung für die Definition der Arbeitslosigkeit durch § 12 Abs. 1 leg. cit. zukommt (arg.: "insbesondere") fallen unter den Begriff "Beschäftigung" im Sinne des zuletzt genannten Absatzes nicht nur die im § 12 Abs. 3 lit. a, b und d leg. cit. angeführten Tätigkeiten. Das bedeutet aber nicht, daß jede mit einem Einkommen verbundene Tätigkeit darunter zu subsumieren ist. Die in § 12 Abs. 3 lit. a, b und d leg. cit. aufgezählten Tätigkeiten geben vielmehr die Richtung an, in der der Beschäftigungsbegriff des Abs. 1 zu interpretieren ist. Mit einem Dienstverhältnis im Sinne des § 12 Abs. 3 lit. a AlVG ist das Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG, also das in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ausgeübte Verhältnis, gemeint (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1988, Zl. 87/08/0050). Unter selbständiger Erwerbstätigkeit ist der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen zu verstehen, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezwecken (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 1990, Zl. 87/08/0294). Aber auch mit den Tätigkeiten nach § 12 Abs. 3 lit. d AlVG sind (wie sich seit dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 364/1989 auch eindeutig aus der durch diese Novelle eingefügten Bestimmung des § 12 Abs. 6 lit. d AlVG ergibt) Tätigkeiten gemeint, die ihrem Typus nach letztlich Erwerbszwecken dienen (vgl. dazu Marhold, Arbeitslosigkeit, 6 ff). Demgemäß ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter einer Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG jede mit einem Erwerbseinkommen verbundene (im Falle des § 12 Abs. 3 lit. d AlVG letztlich Erwerbszwecken dienende) Tätigkeit zu verstehen; unter einem (aus einer Beschäftigung im eben dargestellten Sinne erwachsenden) Erwerbseinkommen ist dabei in den Fällen, in denen ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt, das Entgelt nach § 49 ASVG gemeint, also Geld- und Sachbezüge, auf die der Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält; liegt aber der Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG kein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG zugrunde, so sind unter dem Erwerbseinkommen die aus dieser Beschäftigung erzielten (im Falle des § 12 Abs. 3 lit. d AlVG fiktiven) Einkünfte in Geld- oder Güterform zu verstehen (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 12. Februar 1988, Zl. 87/08/0050, und vom 23. April 1987, Zl. 86/08/0084). Mit einer Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG ist somit eine Erwerbstätigkeit gemeint. Gemeinsames Merkmal sowohl der selbständig als auch der unselbständig Erwerbstätigen (zu denen, wie ausgeführt, nicht nur Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zählen) ist aber, daß sie eine nachhaltige Tätigkeit entfalten, die (ihrem Typus nach) die Schaffung von Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt. Dabei setzt die Nachhaltigkeit dieser Tätigkeit voraus, daß bei den Erwerbstätigen die Absicht besteht, die Tätigkeit bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen und aus der ständigen Wiederholung eine Erwerbsquelle zu machen (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juli 1985, Zl. 83/08/0195, und vom 9. Mai 1980, Zl. 2669/77). Mangels Nachhaltigkeit der ausgeübten Tätigkeit kann daher z.B. die (wenn auch mit Tätigkeiten verbundene) mittelbare Nutzung des eigenen Vermögens, sei es des Grundvermögens oder Kapitalvermögens, nicht als Erwerbstätigkeit gewertet werden (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 17. Februar 1954, Slg. 3306/A, und vom 7. April 1954, Zl. 3202/52).

Die von der belangten Behörde zitierten hg. Erkenntnisse können nicht für einen gegenteiligen Standpunkt herangezogen werden, weil dort jeweils nur die rechtliche Qualifikation der ausgeübten Tätigkeit Streitpunkt war; die Frage, ob diese Tätigkeit Erwerbszwecken diente, stellte sich gar nicht. So war in dem in ÖJZ 1954, 292 zitierten hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1954, Zl. 547/53, strittig, ob eine nicht auf einem Dienstverhältnis beruhende Tätigkeit eine Beschäftigung im Sinne des AlVG sei. Im hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1962, Zl. 1848/61, wurde hingegen ausgesagt, daß Notstandshilfe auch dann nicht zustehe, wenn ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliege.

Die Beschwerdeführerin bekämpft unter Hinweis auf das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 13. November 1990, Zl. 89/08/0229, die Auffassung der belangten Behörde, daß das ihr zufließende Einkommen nach dem Bezügegesetz ein Erwerbeinkommen darstelle.

Dem genannten Erkenntnis lag der einer Aufwandsentschädigung gleichkommende, rd. S 6.000,-- betragende "Bezug" eines Bürgermeisters einer niederösterreichischen Gemeinde ohne eigenes Statut zugrunde. Dieser Bezug ist von § 23 Abs. 2 Bezügegesetz nicht umfaßt. Diese Bestimmung ist hingegen auf die Beschwerdeführerin anwendbar. § 23 Abs. 2 Bezügegesetz wurde durch das Bundesgesetz vom 17. Oktober 1984, BGBl. Nr. 489, mit Wirkung ab 1. Jänner 1985 in Geltung gesetzt; diese Bestimmung lautet:

"(2) Im Falle von Ansprüchen auf Bezüge nach Abschnitt 1 dieses Bundesgesetzes sowie auf Bezüge von obersten Organen der Vollziehung, Bürgermeistern und Mitgliedern des Stadtsenates von Städten mit eigenem Statut oder Mitgliedern von Organen der Gesetzgebung nach vergleichbaren landesgesetzlichen Regelungen ist § 94 ASVG, § 60 GSVG, § 56 BSVG, § 10 FSVG, § 26 NVG 1972 und § 40a des Pensionsgesetzes 1965 anzuwenden."

Damit wurden die für Bundesbeamte durch das Bundesgestz vom 17. Oktober 1984, BGBl. Nr. 406, eingeführten Ruhensbestimmungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Ruhensbestimmungen mit Wirkung ab 1. Jänner 1985 auch auf den unter die Bestimmungen des Bezügegesetzes fallenden Personenkreis sowie auf Bürgermeister und Mitglieder des Stadtsenates von Städten mit eigenem Statut ausgedehnt. Es wurde klargestellt, auf welche Arten von Bezügen oberster Organe bzw. politischer Mandatare die in den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften und im Pensionsgesetz 1965 enthaltenen, das Ruhen von Bezügen regelnden Bestimmungen, anzuwenden sind (Heindl-Löwenstein-Verosta, Österreichisches Recht, Anmerkung 2 zu § 23 Abs. 2 Bezügegesetz). Dementsprechend wurde mit der 41. Novelle zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 111/1986, dem § 94 Abs. 3 der Satz angefügt: "Als Erwerbseinkommen im Sinne des Abs. 1 gelten auch die im § 23 Abs. 2 des Bezügegesetzes, BGBl. Nr. 273/1972, bezeichneten Bezüge." Damit sollte klargestellt werden, daß bei Anwendung des § 94 ASVG Bezüge im Sinne des § 23 Abs. 2 des Bezügegesetzes als Erwerbseinkommen aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit gelten (774 Blg. NR XVI GP, 37).

In konsequenter Weiterverfolgung dieses sich aus § 23 Abs. 2 Bezügegesetz ergebenden Zweckes - Unzulässigkeit eines Pensionsbezuges nach einem Sozialversicherungsgesetz in voller Höhe neben einem im § 23 Abs. 2 Bezügegesetz genannten Bezug - wurde durch die 44. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 609/1987, dem § 253a Abs. 2 leg. cit. eine dem § 94 Abs. 3 letzter Satz entsprechende Bestimmung angefügt. Gemäß § 253a Abs. 2 ASVG (in der Fassung der 39. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 590/1983) fällt die vorzeitige Alterspension bei Arbeitslosigkeit mit dem Tag weg, ab dem eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit mit einem bestimmte Grenzbeträge übersteigenden Einkommen aufgenommen wird. Durch die 44. ASVG-Novelle wurde angeordnet, daß dieser Wegfall auch mit der Aufnahme eines im § 23 Abs. 2 Bezügegesetz beschriebenen öffentlichen Amtes eintritt. Durch diese Regelung wurde das wiederholt, was bereits durch die 41. ASVG-Novelle im § 94 Abs. 3 ASVG letzter Satz klargestellt wurde, nämlich welche Arten von Bezügen oberster Organe und politischer Mandatare die für den Fall des Bezuges von Erwerbseinkommen angeordneten Rechtsfolgen auslösen. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des mittlerweile aufgehobenen § 94 Abs. 3 ASVG und § 253a Abs. 2 ASVG ergibt sich, daß die Anordnung, wonach die im § 23 Abs. 2 Bezügegesetz genannten Bezüge die für den Fall des Bezuges von Erwerbseinkommen angeordneten Rechtsfolgen auslösen, ausschließlich auf den von diesen Bestimmungen erfaßten Tatbestandsbereich zutreffen. Ungeachtet dessen, daß diese Bestimmungen teilweise nicht mehr in Geltung stehen (vgl. die mit Wirksamkeit vom 1. April 1991 erfolgte Aufhebung des § 94 ASVG durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1990, G 33,34/89) ergibt sich aus ihnen jedenfalls

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und über ihren zeitlichen Geltungsbereich insoweit hinaus - eine Wertung des Gesetzgebers, Bezüge nach dem Bezügegesetz nicht als eine Art Entschädigung für den mit der Ausübung eines öffentlichen Mandates verbundenen Mehraufwand, sondern als ein Einkommen (als Gegenleistung für die Mandatsausübung) anzusehen, welches dazu bestimmt ist, einen angemessenen Lebensunterhalt des politischen Mandatars sicherzustellen.

Es verschlägt dabei nichts, daß der Gesetzgeber dies zwar in den genannten sozialversicherungsrechtlichen Regelungen (ieS), nicht aber auch in § 12 AlVG in dieser Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht hat: während in jenen Bestimmungen nämlich ausdrücklich auf die Ausübung einer "Erwerbstätigkeit" abgestellt wurde und damit vor dem rechtlichen Hintergrund des Anknüpfens der Sozialversicherungsgesetze an bestimmten Typen von Erwerbstätigkeit - zunächst - zweifelhaft sein konnte, ob die Ausübung eines politischen Mandates dem Wortsinne nach als Erwerbstätigkeit in dem dort gemeinten Sinn anzusehen sei (vgl. die Erläuterungen zur 44. ASVG-Novelle 324 Blg. NR. XVII.GP, 40), umfaßt § 12 AlVG (wie auch die demonstrative Aufzählung des § 12 Abs. 3 leg. cit. zeigt) mit dem Begriff der Beschäftigung jede mit einem Erwerbseinkommen verbundene (bzw. im Falle des § 12 Abs. 3 lit. d AlVG letztlich Erwerbszwecken dienende) Tätigkeit und damit von vornherein einen größeren Kreis von Tätigkeiten, die einander in ihrer Wertigkeit hinsichtlich des Erwerbszweckes entsprechen. Die Tätigkeit einer politischen Mandatarin mit Einkünften im Sinne des Bezügegesetzes entspricht - anders als der im Erkenntnis vom 13. November 1990, Zl. 89/08/0229, behandelte, in der niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 vorgezeichnete Typus des Gemeindemandatars - in ihrer Wertigkeit dem weiten Beschäftigungsbegriff des § 12 Abs. 1 AlVG; diesem liegt daher

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wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntis vom 13. November 1990, Zl. 89/08/0229, ausgeführt hat - kein anderes Verständnis der Erwerbstätigkeit zugrunde als den durch die 44. Novelle zum ASVG geänderten sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Zur Vermeidung von Mißverständnissen weist der erkennende Senat darauf hin, daß damit nicht ausgeschlossen ist, daß auch andere politische Mandatare, deren Bezüge im Bezügegesetz zwar nicht geregelt sind, die aber auch nicht dem Typus des Gemeindemandatars nach der Nö GO 1973 entsprechen, eine Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG ausüben und daß auch offenbleibt, ob Wertungen des Arbeitsrechts die Ausübung politischer Mandate betreffend ohne weiteres auch im hier maßgebenden Zusammenhang bedeutsam sind (vgl. OGH, ZAS 1993/7 - Gemeinderatstätigkeit keine Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 des Tir.EKUG - mit kritischer Anmerkung von Adamovic, aaO, S 108 ff).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.