TE Vwgh Erkenntnis 1994/10/11 92/05/0267

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Hauer und die Hofräte Dr. Degischer, Dr. Giendl, Dr. Kail und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Gritsch, über die Beschwerde der LB-KG in W, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. August 1992, Zl. MD-VfR - B XIX - 13/92, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist eine seit 1. Mai 1966 bestehende, seit 16. Mai 1968 protokollierte Kommanditgesellschaft; Komplementär ist Ing. L.B.; Kommanditistin M.B. Die Beschwerdeführerin betrieb am Standort Wien, G-Straße 149, den Kleinhandel mit Autos und das Kraftfahrzeugmechanikergewerbe. Beide Gewerbe wurden wegen Zurücklegung am 30. September 1993 gelöscht.

Die Bundeshauptstadt Wien ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 82/1, G-Straße 151. Im Jahr 1960 wurde ein Teil dieses Grundstückes offenbar (der vorgelegte Mietvertrag nennt keinen Mieter) M.B. vermietet. Im Mietvertrag heißt es u.a., daß im Falle der Auflösung des Bestandverhältnisses das Bestandobjekt ohne Entschädigung oder Beistellung eines Ersatzgrundes seitens der Bundeshauptstadt Wien unverzüglich und vollkommen geräumt zu übergeben sei und daß die Mieterin erklärt habe, die auf der Bestandfläche befindlichen Baulichkeiten seien ihr Eigentum.

Am 29. November 1967 führte die Magistratsabteilung 37 an Ort und Stelle eine Verhandlung durch, bei welcher auch ein Vertreter der M.B. anwesend war. Bei der Verhandlung wurde im Protokoll festgehalten, daß der an der linken Grundstücksgrenze (zu G-Straße 149) liegende Abstellschuppen im Ausmaß von ca. 82 m2, der 13 m von der Baulinie entfernt sei, ohne Baubewilligung aufgestockt worden sei und darin (im 1.Stock) ein Garderoberaum und Waschraum geschaffen worden seien.

Mit Bescheid vom 30. November 1967 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, MA 37, gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien M.B. nachstehenden Auftrag:

"Die auf der Liegenschaft G-Straße Or.Nr. 151, ohne Baubewilligung durch Aufstockung des an der linken Grundstücksgrenze liegenden Abstellschuppens im Ausmaß von ca. 82 m2 der 13 m von der Baulinie entfernt ist, geschaffenen Räume (Garderobe und Waschraum) sind abzutragen, soferne nicht um nachträgliche Baubewilligung angesucht und diese in weitere Folge erwirkt wird.

Die Maßnahmen sind binnen drei Monaten nach Rechtskraft dieser Bescheide in Angriff zu nehmen und sodann ohne unnötige Unterbrechung zu beenden.

Die angeordneten Maßnahmen sind unter Heranziehung eines berechtigten Gewerbetreibenden durchzuführen."

Diesem Bescheid wurde nie entsprochen; er wurde dennoch nicht vollstreckt.

Mit Bescheid vom 3. April 1969 wies der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, ein von Ing. L.B. gestelltes Ansuchen um Erteilung der nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung des Zubaues bzw. Aufbaues, auf den sich der seinerzeitige Abbruchsauftrag bezogen hatte, gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurück, weil Ing. L.B. u.a. einen Grundbuchsauszug und den Nachweis der Zustimmung der Grundeigentümer trotz Aufforderung nicht beigebracht habe.

Nach einer Mitteilung durch die Magistratsabteilung 48, wonach sich auf dem gegenständlichen Grundstück nicht bewilligte Bauten befänden, führte die Magistratsabteilung 37 am 22. April 1992 an Ort und Stelle eine Verhandlung durch, zu der die Beschwerdeführerin unter Bekanntgabe der Angelegenheit ("Abtragungsauftrag für eine nichtgenehmigte Werkstatt mit Garderobe und Abstellraum auf der Liegenschaft G-Straße 151") geladen war. Es wurde festgestellt und im Protokoll festgehalten:

"Auf dem Grundstück 82/1 wurden ca. 13,00 m von der Baulinie an der G-Straße entfernt, an der linken Grundgrenze ein ca. 10,30 m x 9,20 m großer und 4,00 m hoher (First) mit Blech gedeckter, gemauerter Zubau zur Werkstätte auf der Nachbarliegenschaft G-Straße 149a errichtet. In diesem Zubau befinden sich eine Werkstätte, Abortanlagen und ein Raum für Lacke.

Auf dem o.g. Zubau wurde ein ca. 4,20 m x 9,20 m großer hölzerner Zubau, enthaltend eine Garderobe und einen Waschraum, errichtet. Außerdem wurde von der Werkstätte G-Straße 149a zum betreffenden nichtbewilligten Zubau auf der Liegenschaft G-Straße 151 ein ca. 5,00 m breiter Feuermauerdurchbruch hergestellt. Die Zubauten wurden ohne baubehördliche Bewilligung errichtet und sind gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO für Wien bewilligungspflichtig. Bereits mit Bescheid vom 3. April 1969, Zl. MA 37/19 - G-Straße 151/1/68 wurde ein Ansuchen um nachträgliche Bewilligung zurückgewiesen, da u.a. die Zustimmung des Grundeigentümers nicht vorgelegt werden konnte."

Der Beschwerdeführervertreter war bei dieser Verhandlung erschienen und berief sich auf eine Vollmacht durch die Beschwerdeführerin. Im Protokoll heißt es dazu wörtlich:

"Herr Doktor B. gibt zu Protokoll, daß die Firma Ing. L.B. KG der Eigentümer der betreffenden Zubauten ist."

Mit Bescheid vom 23. April 1992 erteilte die Magistratsabteilung 37 gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien "dem Eigentümer des Zubaues" auf der in Rede stehenden Liegenschaft nachstehenden Auftrag:

"Binnen 6 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ist der auf dem Grundstück 82/1 ca. 13,00 m von der Baulinie an der G-Straße entfernte ca. 10,30 m x 9,20 m große und ca. 4,00 m hohe mit Blech gedeckte gemauerte Zubau zur Werkstätte auf der Nachbarliegenschaft G-Straße 149a und der darauf befindliche ca. 4,20 m x 9,20 m große hölzerne mit Pappe gedeckte Zubau abzutragen. Weiters ist der ca. 5,00 m breite Feuermauerdurchbruch von der Werkstätte in der G-Straße 149a zum betreffenden nichtbewilligten Zubau auf der Liegenschaft G-Straße 151 bauordnungsgemäß abzumauern."

In der Zustellverfügung dieses Bescheides wurde die Beschwerdeführerin als "Eigentümer des Zubaues und der Werkstätte" bezeichnet.

In ihrer Berufung führte die Beschwerdeführerin u.a. aus, daß der Bescheid vom 23. April 1992, soweit er das Obergeschoß betreffe, nichtig sei, weil hinsichtlich dieses Zubaues bereits der rechtskräftige Abtragungsauftrag vom 30. November 1967 und somit res judicata vorliege. An diesem im ersten Stock gelegenen Zubau seien keinerlei Änderungen vorgenommen worden, sodaß insoweit der Bescheid vom 30. November 1967 und derjenige vom 23. November 1992 einen identen Sachverhalt beträfen. Weiters sei M.B. und nicht die Beschwerdeführerin Eigentümer und Errichter des im ersten Stock gelegenen, hölzernen, mit Pappe gedeckten Zubaues. Das gesamte, dem angefochtenen Bescheid vom 29. April 1992 zugrunde liegende Verfahren leide daher insoferne an einer Nichtigkeit, als jene Person, die zur Abtragung hätte verpflichtet werden sollen, dem Verfahren nicht beigezogen worden sei. Die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den nicht in ihrem Eigentum stehenden, im ersten Stock gelegenen hölzernen Zubau abzutragen. Der Abtragungsauftrag sei unzweckmäßig, weil am 1. März 1976 ein Betriebsanlagenbewilligungsbescheid ergangen sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Aus § 129 Abs. 10 der BauO für Wien allein ergebe sich gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, daß die Beseitigung einer konsenslosen Bauführung eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Eigentümers sei. An einzelnen Teilen des Gebäudes könne kein selbständiges Eigentum erworben werden. Die Beschwerdeführerin habe selbst nicht bestritten, Eigentümerin des genannten Zubaues zu sein. Daß für die in Rede stehenden Baulichkeiten eine Betriebsanlagengenehmigung erteilt worden sei, könne nichts an der Rechtmäßigkeit des Bauauftrages ändern. Es könne auch nicht von einer entschiedenen Sache die Rede sein, wenn der - im übrigen nunmehr an den richtigen Eigentümer gerichtete - Bauauftrag im Gegensatz zum Bescheid vom 30. November 1967 die gesamte nicht bewilligte Baulichkeit erfasse, zumal ein Auftrag, bloß das Erdgeschoß eines Gebäudes abzutragen, undurchführbar sein müsse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht verletzt erachtet, einen Abtragungsauftrag nicht befolgen zu müssen und zu können, der ein Objekt betreffe, welches nicht in ihrem Eigentum stehe und welches sich auf einer Liegenschaft befinde, welche weder ihr Eigentum sei noch von ihr gemietet sei.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und

erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (in der Fassung LGBl. Nr. 18/1976; im folgenden: BO) sind Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben und es ist der vorschriftswidrige Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden ist, zu beseitigen. Die Frage, wer Eigentümer einer Baulichkeit ist, hat die Baubehörde als Vorfrage im Sinne des § 38 AVG im Rahmen des Verfahrens nach § 129 Abs. 10 BO unter Zugrundelegung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zu beantworten. Im vorliegenden Fall erklärte nun der die Beschwerdeführerin vertretende Rechtsanwalt in der Verhandlung vor der Baubehörde erster Instanz, daß die Beschwerdeführerin Eigentümerin der ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Baulichkeiten ist. Bei einer solchen Situation bedurfte es keines weiteren Ermittlungsverfahrens zur Klärung der Frage des Eigentums an den Baulichkeiten, zumal einerseits die Beschwerdeführerin in diesen Baulichkeiten ihr Gewerbe ausübt und andererseits aufgrund des genannten Bestandvertrages die Stadt Wien als Grundeigentümerin als Eigentümerin nicht in Betracht kommt. Die Baubehörde erster Instanz hatte vielmehr aufgrund der Erklärung des Rechtsanwaltes der Beschwerdeführerin davon auszugehen, daß die bestehenden Baulichkeiten sich als Superädifikate im Eigentum der Beschwerdeführerin befinden, waren doch im Ermittlungsverfahren keine Anhaltspunkte zu einem Zweifel an der Richtigkeit der erwähnten Aussage hervorgekommen. In einem solchen Fall kann weder von einer mangelhaften Beweisaufnahme noch von einer unschlüssigen Beweiswürdigung die Rede sein, wie dies die Beschwerdeführerin nunmehr behauptet.

Die Berufungsbehörde mußte sich mit der Behauptung auseinandersetzen, das Obergeschoß gehöre - entgegen der eindeutigen Darstellung durch den Vertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung - nicht der Beschwerdeführerin; daß auch das Untergeschoß nicht der Beschwerdeführerin gehöre, wurde in der Berufung nicht behauptet. Völlig zu Recht wies daher die Berufungsbehörde darauf hin, daß es verschiedene Eigentümer für Ober- und Untergeschoß nicht geben könne, weshalb auch sie davon ausgehe, daß die Beschwerdeführerin Eigentümerin des gesamten Gebäudes ist. Denkbar wäre wohl ein Miteigentum mehrerer Personen, allerdings haben die Miteigentümer Eigentum nach ideellen Anteilen; ein real geteiltes Eigentum, bei dem jedem Miteigentümer nicht eine Quote, sondern ein ganz bestimmter Teil der Sache gehört (Stockwerkseigentum) kann nicht mehr neu geschaffen werden (siehe Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts II9, 50 f; Spielbüchler in Rummel, Komm zum ABGB I2, Rz 8 zu § 297 ABGB mit Hinweis auf § 1 des Gesetzes RGBl Nr. 50/1879). Es wäre daher gar nicht möglich, daß die Beschwerdeführerin Eigentümerin des Erdgeschoßes, M.B. aber Eigentümerin des Obergeschoßes ist.

Erstmals in der Beschwerde wird die Behauptung aufgestellt, M.B. sei Eigentümerin des gesamten, vom Abbruchauftrag erfaßten Gebäudes, also auch des vom Bauauftrag aus 1967 gar nicht erfaßten Erdgeschosses. Damit verstößt die Beschwerdeführerin aber gegen das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aus § 41 Abs. 1 VwGG abzuleitende Neuerungsverbot. Unter das Neuerungsverbot fallen auch Rechtsausführungen, wenn deren Richtigkeit nur aufgrund von Feststellungen überprüft werden können, die im Verwaltungsverfahren deswegen unterblieben sind, weil der Beschwerdeführer in diesem Verfahren untätig geblieben ist; wenn die Wahrnehmung neuer Rechtsausführungen zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen erfordert, müssen diese bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen werden (vgl. Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 553 f). Anläßlich der in der Berufung aufgestellten Behauptung, das Obergeschoß gehöre M.B., bestand kein Anlaß zu weiteren tatsächlichen Feststellungen, weil diese Behauptung mit dem sachenrechtlichen Typenzwang unvereinbar war.

Zusammenfassend ergibt sich daher, daß die Baubehörden von der Annahme ausgehen dürften, die Beschwerdeführerin sei Eigentümerin des Gebäudes (samt Durchbruch), sodaß der Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO (i.V.m. § 129 Abs. 4 BO) an sie zu ergehen hatte.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag aus nachstehenden Erwägungen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch darin nicht zu folgen, daß entschiedene Sache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG vorliege.

Es trifft zwar zu, daß ein Bescheid, der in einer schon entschiedenen Sache nochmals eine Sachentscheidung trifft (Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts5, RZ 462), inhaltlich rechtswidrig ist (siehe die Nachweise aus der hg. Judikatur bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, E 41a zu § 68 Abs. 1 AVG). Vergleicht man aber den Bescheid vom 30. November 1967 mit dem Bescheid vom 23. April 1992, so kann von einer derartigen Sachidentität keine Rede sein. Während damals vom Entfernungsauftrag nur das Obergeschoß betroffen war, wird nunmehr die Beseitigung des gesamten (auf dem gegenständlichen Grundstück befindlichen) Gebäudes sowie zusätzlich eines Feuermauerdurchbruches in einem angebauten Gebäude angeordnet. Der neue Bescheid behandelt also nicht dieselbe, sondern sehr wohl eine andere "Sache"; daß die alte "Sache" Teil der neuen ist, spielt schon deswegen keine Rolle, weil ein Abbruchsauftrag, der sich lediglich auf den vom früheren Abbruchsauftrag nicht erfaßten Teil bezöge (Erdgeschoß), nicht vollstreckbar wäre. Einem neuen Abbruchauftrag kann jedenfalls nicht res judicata entgegengehalten werden, wenn der alte Auftrag nicht genau dieselbe Sache betraf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1988, Zl. 88/06/0173, BauSlg. 1205). Hingegen spielt ein Eigentümerwechsel im Hinblick auf die dingliche Bescheidwirkung (§ 129b Abs. 1 BO) keine Rolle.

Dem Hinweis auf eine vorliegende Betriebsanlagengenehmigung ist zu entgegnen, daß die Gewerbebehörden nur gewerberechtliche, die Baubehörden nur baurechtliche Vorschriften anzuwenden haben. Die Entscheidungen der beiden Behörden haben unabhängig von einander zu ergehen (siehe Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften, E 61 zu Art. I BO).

Die Beschwerdeführerin hat schließlich gar nicht vorgebracht, daß die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung eines Bauauftrages gemäß § 129 Abs. 10 BO nicht vorgelegen wären. Da die belangte Behörde den Auftrag dem aufgrund eines mängelfreien Verfahrens festgestellten Eigentümer erteilte, erwies sich die Beschwerde als unbegründet, sodaß sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.