TE Vwgh Erkenntnis 1994/10/18 94/04/0094

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär MMag. Dr. Balthasar, über die Beschwerde der P-Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 14. April 1994, Zl. 313.357/1-III/5/94, betreffend Verweigerung der Bewilligung zur Gewerbeausübung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 14. April 1994 verweigerte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten der Beschwerdeführerin gemäß § 175 Abs. 2 GewO 1994 iVm § 175 Abs. 1 Z. 1 und § 13 Abs. 1 und 7 leg. cit. die Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften in einem näher bezeichneten Standort und gemäß § 176 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 die Genehmigung der Bestellung des K zum Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes. Zur Begründung führte der Bundesminister aus, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei K. Dieser sei mit dem am 14. Februar 1979 rechtskräftig gewordenen Urteil des Amtsgerichtes Laufen in der Bundesrepublik Deutschland vom 6. Februar 1979 wegen der fahrlässigen unerlaubten Einfuhr von Schußwaffen und Munition zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 200 DM (6.000 DM), im Nichteinbringungsfall 30 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt worden. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. April 1984 sei K wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges als Beteiligter nach den §§ 15, 146, 147 Abs. 3 und § 12 StGB schuldig erkannt worden; er sei nach dem § 147 Abs. 3 leg. cit. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten verurteilt worden. Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 19. September 1984 sei seine Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil verworfen, seiner Berufung aber dahingehend Folge gegeben worden, daß die Freiheitsstrafe auf 14 Monate herabgesetzt worden sei. Mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 18. April 1985 sei K der "Rest" (14 Monate) der über ihn verhängten 14-monatigen Freiheitsstrafe mit den Wirkungen der bedingten Strafnachsicht unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren erlassen worden. Nach Darstellung der bezughabenden Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 und des Tilgungsgesetzes 1972 führte der Bundesminister weiter aus, im vorliegenden Fall sei K - nach einer hier nicht in Betracht zu ziehenden Vorverurteilung in der Bundesrepublik Deutschland - wegen gegen fremdes Vermögen gerichteter strafbarer Handlungen von einem Strafgericht im Inland zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe verurteilt worden. Die Verurteilung sei am 19. September 1984 in Rechtskraft erwachsen, die Strafe sei mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 18. April 1985 bedingt nachgesehen worden. Nach den §§ 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 Z. 2 des Tilgungsgesetzes 1972 sei diese Verurteilung noch nicht getilgt. Mangels Vorliegens der im § 6 Abs. 2 und 3 dieses Gesetzes genannten Voraussetzungen unterliege diese Verurteilung auch nicht der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister. Der Umstand, daß diese Verurteilung im Strafregister der Bundespolizeidirektion Wien nicht (mehr) aufscheine, vermöge hieran nichts zu ändern. Der handelsrechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei daher gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 von der Ausübung des von der Beschwerdeführerin angestrebten Gewerbes ausgeschlossen. Hieran vermöge auch der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Umstand, daß keine Umstände bekannt geworden seien, die an der Zuverlässigkeit des K zweifeln ließen, nichts zu ändern, weil die Entscheidung ausschließlich auf das Vorliegen eines Gewerbeausschlußgrundes gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 gestützt sei. Eine Nachsicht vom Ausschluß von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 habe K bisher nicht erlangt. Mangels Erfüllung der in § 13 Abs. 1 und 7 GewO 1994 normierten allgemeinen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung habe daher, ohne daß es eines Eingehens auf die Frage der gewerblichen Zuverlässigkeit des handelsrechtlichen Geschäftsführers bedurft hätte, die beantragte Bewilligung verweigert werden müssen. Da die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes gemäß § 176 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 das Vorhandensein bzw. gleichzeitige Erlangen der diesbezüglichen Gewerbeberechtigung zur Voraussetzung habe, sei mangels Erteilung der Bewilligung gleichzeitig auch die Genehmigung der Bestellung des K zum Geschäftsführer für die Ausübung des Gewerbes zu verweigern und spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Erteilung einer Bewilligung für das Gewerbe der "Überlassung von Arbeitskräften" im näher genannten Standort und auf Genehmigung der Bestellung des K zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für die Ausübung des Gewerbes verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes trägt die Beschwerdeführerin im wesentlichen vor, im vorliegenden Fall habe sie eine Strafregisterbescheinigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers vorgelegt, aus der eine Verurteilung nicht ersichtlich gewesen sei. Auch wenn die Behörde von der Verurteilung Kenntnis erlangt habe, hätte sie bei dieser Diskrepanz zu prüfen gehabt, warum die Strafe nicht in der Strafregisterauskunft aufscheine. Nach seiner Verurteilung habe sich nämlich K an den Bundespräsidenten mit einem Gnadengesuch gewendet. Dem Gnadengesuch sei stattgegeben und der unbedingt ausgesprochene Teil der Strafe gnadenweise in eine bedingte Freiheitsstrafe gemildert worden. Weiters sei Gnade geübt worden durch die Gewährung beschränkter Auskunft aus dem Strafregister. Bei Beachtung der im Gnadenverfahren geübten Praxis hätte die belangte Behörde erkennen müssen, daß Gnadenwürdigkeit nur angenommen werde, wenn genau jene Kriterien erfüllt seien, welche auch die Gewerbeordnung unter dem Begriff der Zuverlässigkeit anführe. Es könne keinen Unterschied machen, ob eine Strafregisterauskunft, welche im Zuge eines Gewerbeverfahrens eingeholt werde, infolge Ablaufes der Frist des Tilgungsgesetzes oder eben durch einen Gnadenakt des Bundespräsidenten keine Verurteilung mehr aufweise. Auch bei Anwendung der "alten Rechtslage" sei der angefochtene Bescheid materiell rechtswidrig, weil die belangte Behörde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens die Bewilligung zur Überlassung von Arbeitskräften hätte erteilen müssen. Denn es seien während des gesamten Ermittlungsverfahrens keine Umstände hervorgekommen, die den Schluß rechtfertigen würden, daß K bei Ausübung der beabsichtigten gewerblichen Tätigkeit gegen die im Zusammenhang mit dem Gewerbe zu beachtenden öffentlichen Interessen verstoßen werde. Vielmehr sei bewiesen worden, daß aus seinem Persönlichkeitsbild die Befürchtung, er werde sich bei Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes zu gleichen oder ähnlichen Straftaten hinreißen lassen, nicht gerechtfertigt sei. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerdeführerin geltend, die belangte Behörde habe über die bereits am 14. Februar 1992 erhobene Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid nicht innerhalb der Frist des § 73 Abs. 1 AVG entschieden. Dadurch sei es geschehen, daß sich "mit 1.7.1993 die relevanten - auf die Erteilung der Konzession anzuwendenen - Rechtsvorschriften maßgeblich geändert" hätten. Es sei für die Beschwerdeführerin nun wesentlich schwieriger die Bewilligung für das Gewerbe der "Überlassung von Arbeitskräften" zu erhalten. Darüber hinaus leide der angefochtene Bescheid an erheblichen Begründungsmängeln. Die Beschwerdeführerin habe im Zuge des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde auf die rechtswidrige Anwendung des Tilgungsgesetzes bzw. die rechtswidrige Auslegung des § 13 Abs. 1 GewO 1994 hingewiesen. Auch in den vorhergehenden Stellungnahmen sei von der Beschwerdeführerin die Auslegung der Zuverlässigkeit des beantragten gewerberechtlichen Geschäftsführers kritisiert und insbesondere bemängelt worden, daß die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen bzw. die von den angerufenen Behörden vorgelegten Beweisergebnisse in die Überlegungen der belangten Behörde nicht einbezogen worden seien. Die belangte Behörde habe sich mit diesen Argumenten überhaupt nicht auseinandergesetzt. Bei entsprechender Berücksichtigung dieser Argumente hätte sie zu einem anderen Bescheid kommen müssen.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Gemäß § 127 Z. 28, der zufolge Art. 49a Abs. 3 B-VG hier anzuwendenden GewO 1994 zählt das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften zu den bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben.

Gemäß § 175 Abs. 1 leg. cit. ist die Bewilligung für ein in § 127 angeführtes gebundenes Gewerbe zu erteilen, wenn

1. bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben (§§ 8 bis 15) keine Tatsachen vorliegen, die es zweifelhaft machen, ob der Bewerber oder (falls sich eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes um die Bewilligung bewirbt) eine der in § 13 Abs. 7 genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt und

2. die hinsichtlich der Ausübung des betreffenden im § 127 angeführten gebundenen Gewerbes allenfalls vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen erfüllt sind.

Zufolge Abs. 2 dieser Gesetzesstelle ist die Bewilligung zu verweigern, wenn die im Abs. 1 angeführten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wer von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden ist, wenn die Verurteilung weder getilgt ist noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister (§ 6 des Tilgungsgesetzes 1972 in der jeweils geltenden Fassung) unterliegt. Dies gilt auch, wenn mit dem angeführten Ausschlußgrund vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden. Nach dem Abs. 7 dieser Gesetzesstelle sind die Abs. 1 bis 6 auf andere Rechtsträger als natürliche Personen sinngemäß anzuwenden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 6 auf eine natürliche Person zutreffen, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht.

Gemäß § 6 Abs. 2 des Tilgungsgesetzes 1972 tritt eine Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister mit Rechtskraft des Urteils ein, wenn

1. keine strengere Strafe als eine höchstens dreimonatige Freiheitsstrafe verhängt worden ist,

2. die Verurteilung nur wegen Jugendstraftaten erfolgt ist, und keine strengere Strafe als eine höchstens sechsmonatige Freiheitsstrafe verhängt worden ist, oder

3. auf Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs. 1 des Strafgesetzbuches erkannt worden ist.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, daß K als ihr handelsrechtlicher Geschäftsführer zum Personenkreis des § 13 Abs. 7 GewO 1994 zählt. Sie bestreitet auch nicht, daß dieser zu einer nach § 13 Abs. 1 relevanten Strafe von einem Gericht verurteilt wurde und daß diese Verurteilung noch nicht getilgt ist. Sie meint aber, die belangte Behörde habe übersehen, daß diese Verurteilung der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister nach § 6 des Tilgungsgesetzes 1972 unterliege.

Aus der dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Aktenlage ergibt sich, daß die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Februar 1994 ihre Rechtsansicht mitteilte, aus dem Umstand, daß die in Rede stehende Verurteilung im Strafregister der Bundespolizeidirektion Wien nicht (mehr) aufscheine, könne nicht geschlossen werden, diese Verurteilung unterliege der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister. Dieser Ansicht trat die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 22. März 1994 mit dem Hinweis entgegen, K habe sich mit einem Gnadengesuch an den Bundespräsidenten gewendet. Dem Gnadengesuch sei stattgegeben und der unbedingt ausgesprochene Teil der Strafe gnadenweise in eine bedingte gemildert worden. Weiters sei Gnade geübt worden durch die Gewährung beschränkter Auskunft aus dem Strafregister. Zum Beweis dieses Vorbringens legte sie mit Schriftsatz vom 2. April 1994 ein an den Rechtsvertreter K"s gerichtetes Schreiben des Bundespräsidenten vom 18. April 1985 mit folgendem Wortlaut vor:

"Zur Gnadenbitte Ihres Mandanten K vom 24. Oktober v. J. kann ich Ihnen mitteilen, daß mir der Herr Bundesminister für Justiz einen Gnadenantrag auf Erlassung des Restes der über Ihren Mandanten verhängten Freiheitsstrafe mit den Wirkungen der bedingten Strafnachsicht, unter Bestimmung einer drei-jährigen Probezeit, vorgelegt hat.

Ich habe den Begnadigungsakt heute unterzeichnet."

Gleichzeitig legte die Beschwerdeführerin ein Schreiben des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7. Mai 1985 vor, mit dem K der Inhalt des Gnadenaktes des Bundespräsidenten mitgeteilt wird. Ein Hinweis, daß der Bundespräsident eine Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister über die in Rede stehende Verurteilung verfügt hätte, enthält dieses Schreiben nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn bei dieser Aktenlage die belangte Behörde ohne weitere Ermittlungen davon ausging, daß der fragliche Gnadenakt des Bundespräsidenten eine Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister nicht umfaßte.

Aus dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs. 1 GewO 1994 ergibt sich zweifelsfrei, daß der dort normierte Ausschluß von der Ausübung eines Gewerbes bei Erfüllung der dort genannten Voraussetzungen unabhängig davon eintritt, ob im Einzelfall die gewerberechtliche Zuverlässigkeit der betroffenen Person in Zweifel gezogen werden muß oder nicht. Es bildet daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit dem im Zuge des Verwaltungsverfahrens von der Beschwerdeführerin erstatteten diesbezüglichen Vorbringen nicht weiter auseinandersetzte. Es erübrigt sich damit aber auch ein Eingehen des Verwaltungsgerichtshofes auf das die Zuverlässigkeit des K betreffende Beschwerdevorbringen.

Es mag sein, daß die belangte Behörde mit dem Zuwarten mit ihrer Entscheidung bis zum 14. April 1994 gegen die Bestimmung des § 73 Abs. 1 AVG verstoßen hat. Ein solcher Verstoß kann aber auf die Rechtsrichtigkeit des endlich ergangenen Bescheides keinen Einfluß haben.

Da die belangte Behörde somit frei von Rechtsirrtum davon ausgehen konnte, daß im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 GewO 1994 erfüllt sind, vermag der Verwaltungsgerichtshof in der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Verweigerung der Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften sowie der Genehmigung der Bestellung des K zum Geschäftsführer für die Ausübung des Gewerbes eine Rechtswidrigkeit nicht zu erblicken.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.