TE Vwgh Erkenntnis 1994/10/24 91/10/0235

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Waldner, Dr. Novak, Dr. Mizner und Dr. Bumberger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fichtner, über die Beschwerde der H in J, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 26. September 1991, Zl. Ro-372/2/1991, betreffend Wiederherstellungsauftrag nach dem Kärntner Naturschutzgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 15. Mai 1985 und 17. Juni 1985 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Bezirkshauptmannschaft (BH) um die nachträgliche naturschutzrechtliche Bewilligung für die Erneuerung von zwei seit dem Jahre 1967 bestehenden Sitzbänken mit dazugehörigen Fußstützen auf der Parzelle 118/4. Teile der Sitzbänke hätten stets erneuert werden müssen, was im heurigen Frühjahr leider nicht mehr möglich gewesen sei. Man hätte sich daher spontan entschließen müssen, neue Holzbänke mit zwei dazugehörigen Fußstützen aufzustellen. Die Seeinbauten befänden sich auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin, die beiden Bänke würden auf sogenannten Fußstützen (8,10 x 1,30 m) aufgestellt.

Mit Bescheid der BH vom 24. August 1987 wurde unter anderem dieser Antrag der Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 69 des Kärntner Naturschutzgesetzes, LGBl. Nr. 54/1986 (in der Folge: NSchG), gemäß § 2 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 5 des Landschaftsschutzgesetzes 1981, LGBl. Nr. 29/1981 (LSchG 1981) versagt. In der Begründung wurde im wesentlichen unter Berufung auf ein von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren vorgelegtes Foto aus dem Jahre 1974 die Auffassung vertreten, daß es sich bei der gegenständlichen Anlage um keine bloße Erneuerung, sondern eine Neuanlage handle, für die die Voraussetzungen einer Bewilligung nicht vorlägen.

Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Mit Bescheid vom 22. November 1990 verfügte die BH unter Berufung auf § 69 Abs. 8 des Kärntner Naturschutzgesetzes in Anwendung der Bestimmungen des § 8 Abs. 4 LSchG die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes auf dem Grundstück 118/4 (Wasserfläche) durch nachstehende Maßnahmen:

"1. Die als Seeinbau bestehenden Sitzbänke sind mitsamt der als Unterbau gegebenen Holzkonstruktion zu entfernen.

2. Der Seeinstieg ist auf eine Breite von höchstens 2,00 m zu beschränken.

3. Die vom Seeinbau betroffene Fläche ist der natürlichen Regeneration zu überlassen.

4. Die Abbrucharbeiten sind in den Wintermonaten durchzuführen und müssen bis Ende März 1991 abgeschlossen sein.

5. Bei den Abbrucharbeiten ist darauf zu achten, daß der Schilfgürtel in seinem Bestand nicht verringert oder beeinträchtigt wird."

In der Begründung verwies die BH zunächst auf § 69 Abs. 8 NSchG, wonach unter anderem Verwaltungsverfahren aufgrund des Landschaftsschutzgeseztes 1981, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits anhängig seien, nach den gesetzlichen Bestimmungen weiterzuführen seien, wie sie vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes in Geltung gestanden seien. Wiederherstellungs- oder Beseitigungsverfahren, die aus bereits anhängigen oder bereits abgeschlossenen Bewilligungsverfahren resultierten, seien demnach als anhängig anzusehen und nach den Regelungen, die dem Bewilligungsverfahren zugrundegelegen seien, durchzuführen. Demnach sei die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 8 LSchG vorzuschreiben. Die Bänke befänden sich auf 8,10 x 1,30 m breiten, aus Brettern bestehenden Unterlagen, die, da sie in den See hineinreichten, als Seeinbauten zu beurteilen seien. Der Seeinbau verdränge den Schilfgürtel und ermögliche somit einen Seezugang, der eine Breite von ca. 3 m aufweise. Die Errichtung des Seeinbaues sei mit Bescheid der BH vom 24. August 1987 versagt worden. Dieser Bescheid sei rechtskräftig. Werde einem Bauvorhaben die Bewilligung versagt, dieses jedoch trotzdem verwirklicht, so habe die Behörde gemäß § 8 Abs. 4 LSchG 1981 gegenüber dem Grundeigentümer die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen angemessen festzusetzender Frist zu verfügen, es sei denn, daß dies unmöglich sei. Davon könne jedoch im vorliegenden Verfahren nicht die Rede sein.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in der sie die Auffassung vertrat, daß in rechtsirriger Weise das Landschaftsschutzgesetz 1981 herangezogen worden sei, da das Bewilligungsverfahren mit rechtskräftigem Bescheid vom 24. August 1987 beendet worden sei. Da mit diesem Bescheid über alle gestellten Anträge endgültig entschieden worden sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß noch ein anhängiges Verfahren vorliege. Die von der Beschwerdeführerin gesetzten Maßnahmen stellten im übrigen bloß eine anzeigepflichtige Instandsetzung dar. Sowohl nach § 8 LSchG 1981 als auch nach § 57 NSchG dürfe eine Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes nicht aufgetragen werden, wenn die Wiederherstellung nicht möglich sei. Da die Wiederherstellung im gegenständlichen Fall nur darin bestehen könne, wieder die alten, nicht instandgesetzten Seeinbauten zu errichten, was eben unmöglich sei, weil die alten Anlagen gar nicht mehr vorhanden seien, komme ein Wiederherstellungsauftrag rechtlich gar nicht in Frage.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung teilweise Folge gegeben und der Bescheid der BH dahin abgeändert, daß nunmehr als Rechtsgrundlage § 57 Abs. 1 und 2 NSchG herangezogen wurde; Punkt 4. der vorgeschriebenen Maßnahmen lautet wie folgt: "Die Abbrucharbeiten sind in den Wintermonaten durchzuführen und müssen bis Ende Februar 1992 abgeschlossen sein."

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensgeschehens und der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen des Kärntner Naturschutzgesetzes vertrat die belangte Behörde im wesentlichen die Auffassung, daß die von der Beschwerdeführerin gesetzte Maßnahme keine bloß anzeigenpflichtige Instandsetzung, sondern eine Neuerrichtung darstelle. Dies ergebe sich aus dem Bescheid der BH vom 24. August 1987 sowie aus den umfangreichen Aktenunterlagen zum diesbezüglichen Verwaltungsverfahren, insbesondere aus der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Ansichtskarte aus dem Jahre 1974. Damit erscheine die Behauptung der Beschwerdeführerin, es habe sich die Art des Seeinbaues nicht geändert, widerlegt. Von einer Bewilligungsfreiheit könne nur bei "Identität der Sache" gesprochen werden. Davon könne jedoch im Beschwerdefall nicht die Rede sein. Auch nach dem Landschaftsschutzgesetz 1981 sei die Bewilligungspflicht einer derartigen Maßnahme ausdrücklich normiert gewesen. Es liege somit eine konsenslose Maßnahme sowohl nach dem Landschaftsschutzgesetz 1981 als auch nach dem Kärntner Naturschutzgesetz vor, da die dafür erforderliche Bewilligung nicht vorliege. Eine konsenslose Maßnahme sei auch als eine solche "ohne Bewilligung" im Sinne des § 57 Abs. 1 NSchG zu qualifizieren. Die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes im Sinne der genannten Bestimmung könne nur darin bestehen, daß die Beschwerdeführerin zur Beseitigung der konsenslos errichteten Maßnahme verpflichtet werde. Von einer vermeintlichen Unmöglichkeit der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes aufgrund des Nichtmehrvorhandenseins der alten, nicht instandgesetzten Anlage könne keine Rede sein. Die Konsenslosigkeit der gesetzten Maßnahme beginne nicht bereits mit der Beseitigung der Altanlage, sondern vielmehr erst mit der Neuerrichtung einer bewilligungspflichtigen Maßnahme. Demzufolge bilde auch nur der bewilligungspflichtige Teil der gesamten gesetzten Maßnahme den Gegenstand eines Wiederherstellungsverfahrens.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 2 lit. a LSchG 1981 bedurfte die Errichtung von

Einbauten in Seen einer Bewilligung.

Eine gleichlautende Bestimmung war bereits in der am 1. Jänner 1970 in Kraft getretenen Stammfassung des Landschaftsschutzgesetzes, LGBl. Nr. 49/1969, enthalten.

Gemäß § 4 lit. a NSchG bedarf einer Bewilligung die Errichtung oder Einbringung von Einbauten und sonstigen Anlagen, die Verankerung floßartiger Anlagen und die Vornahme von Anschüttungen in Seen und Stauseen sowie die Errichtung von baulichen Anlagen, die die Oberfläche solcher Gewässer zumindest zum Teil überragen.

Die bloße Instandsetzung von Anlagen im Sinne des § 4 lit. a ist gemäß § 11 Abs. 2 NSchG rechtzeitig vor der Ausführung der Behörde anzuzeigen.

Wurden Maßnahmen, die nach diesem Gesetz oder einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung verboten oder bewilligungspflichtig sind, entgegen dem Verbot, ohne Bewilligung oder abweichend von der Bewilligung ausgeführt, ist gemäß § 57 Abs. 1 NSchG die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen angemessen festzusetzender Frist aufzutragen. Ist die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes nicht möglich oder würde dies den Zielsetzungen dieses Gesetzes widersprechen, können entsprechende Maßnahmen zur Herbeiführung eines den Interessen des Schutzes und der Pflege der Natur möglichst weitgehend Rechnung tragenden Zustandes vorgeschrieben werden.

Die Beschwerdeführerin verweist zunächst unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit auf den Umstand, daß sich der angefochtene Bescheid auf § 57 NSchG gründe. Das Kärntner Naturschutzgesetz sei mit 1. Jänner 1987 in Kraft getreten. Die gegenständlichen Sitzbänke seien jedoch vor dem 31. Dezember 1986 errichtet und instandgesetzt worden. Nach Inkrafttreten dieses Gesetzes habe die Beschwerdeführerin keine faktischen Maßnahmen gesetzt, die nach diesem Gesetz oder einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung verboten oder bewilligungspflichtig seien. Mangels Setzung einer faktischen Maßnahme nach dem 1. Jänner 1987 hinsichtlich der gegenständlichen Sitzbänke könne daher nach dem klaren Gesetzeswortlaut eine Wiederherstellung des vorigen Zustandes durch Entfernung der Sitzbänke gar nicht verfügt werden. Im übrigen stelle die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Erneuerung der beiden Sitzbänke lediglich eine anzeigepflichtige, aber keine bewilligungspflichtige Maßnahme dar. Die Verletzung der Anzeigepflicht könne jedoch nicht zu einem Wiederherstellungsauftrag führen.

Beide Einwände sind nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

Zum ersten Einwand ist darauf zu verweisen, daß die Aufstellung der Holzbänke mit den dazugehörigen Fußstützen nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 15. Mai 1985 an die BH im Frühjahr 1985 erfolgt ist. Die Errichtung von Einbauten in Seen bedurfte bereits nach dem damals geltenden § 2 lit. a LSchG 1981 einer Bewilligung. Die Konsenslosigkeit der gesetzten Maßnahme endet nicht mit dem Außerkrafttreten des Landschaftsschutzgesetzes 1981. Auch das Kärntner Naturschutzgesetz sieht in § 4 lit. a einen entsprechenden Bewilligungstatbestand vor. Aus der Übergangsbestimmung des § 69 Abs. 7 NSchG, wonach u.a. nur Bewilligungen aufgrund des § 2 LSchG 1981 "unberührt bleiben", ist vielmehr abzuleiten, daß die Konsenslosigkeit der Maßnahme die belangte Behörde zur Erlassung eines Wiederherstellungsauftrages nach § 57 Abs. 1 NSchG berechtigte (vgl. dazu das Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 91/10/0019).

Was den zweiten Einwand der Beschwerdeführerin anlangt, die gesetzten Maßnahmen stellten lediglich eine anzeigenpflichtige Erneuerung dar, so ist darauf zu verweisen, daß mit rechtskräftigem Bescheid der BH vom 24. August 1987 die von der Beschwerdeführerin beantragte Bewilligung zur Erneuerung zweier Sitzbänke versagt worden ist. Aus der tragenden Begründung dieses Bescheides ergibt sich, daß keine bloße Erneuerung, sondern eine Neuerrichtung vorlag. Für eine Neuerrichtung wäre jedoch eine behördliche Bewilligung erforderlich gewesen, die im Beschwerdefall nicht vorlag.

In der Beschwerde wird auch die Auffassung vertreten, daß die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes nicht aufgetragen werden dürfe, da die Wiederherstellung gar nicht möglich sei. Die Wiederherstellung könne nämlich nur darin bestehen, daß wieder die alten, nicht instandgesetzen Seeinbauten errichtet würden, was aber eben unmöglich sei, weil die alten Anlagen gar nicht mehr vorhanden seien.

Auch dieses Vorbringen ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun: Nach dem oben wiedergegebenen § 57 Abs. 1 NSchG hat die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen die Wiederherstellung des RECHTMÄßIGEN Zustandes binnen angemessen festzusetzender Frist aufzutragen. Im Beschwerdefall besteht die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes in der Beseitigung der von der Beschwerdeführerin konsenslos errichteten Anlage. Daß dabei wieder die alten, nicht instandgesetzten und gar nicht mehr vorhandenen Seeinbauten wiederhergestellt werden müßten, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Der belangten Behörde kann daher nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse den Sachverhalt für ausreichend geklärt erachtet hat. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung an Ort und Stelle unter Beiziehung der Beschwerdeführerin bestand für sie keine Veranlassung.

Aufgrund dieser Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.