TE Vwgh Erkenntnis 1994/10/25 92/07/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Bumberger, Dr. Pallitsch und Dr. Beck als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bachler, über die Beschwerde

1) der H und 2) des S, beide in N, beide vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 24. März 1992, Zl. Wa-101725/1-1992/Spi/Pö/Mb, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: M in N, vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt in A), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Abspruch gegenüber dem Zweitbeschwerdeführer wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und in seinem Abspruch gegenüber der Erstbeschwerdeführerin wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von ingesamt S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (MP) ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 81/1, KG N., auf welchem eine Quelle entspringt. Diese Quelle versorgt die Liegenschaft der MP mit Wasser; mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden (BH) vom 20. September 1951 wurde zugunsten der - am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligten - Eigentümer des Anwesens N. 41 die wasserrechtliche Bewilligung zur Versorgung unter anderem deren Anwesens mit Nutzwasser aus dieser Quelle erteilt. Von dieser Versorgungsanlage zweigt eine Leitung zum Anwesen N. 38 ab, über welche dieses Haus mit Nutz- und Trinkwasser aus der Quelle der MP versorgt wird. Zeitpunkt und nähere örtliche Situierung der Errichtung dieser Abzweigung wurden im Verwaltungsverfahren nicht aufgeklärt. Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen übereinstimmend davon aus, daß die beiden Beschwerdeführer grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft sind, auf welcher das Haus N. 38 steht.

Am 8. Oktober 1990 führte die MP bei der BH darüber Klage, daß ihre Wasserversorgungsanlage durch Manipulationen der übrigen Wasserbezieher beeinträchtigt worden sei. Sie stellte die Wasserbezugsverhältnisse dar, brachte vor, daß eine einvernehmliche vertragliche Regelung über den Wasserbezug nicht möglich sei, und ersuchte um wasserrechtliche Behandlung der Angelegenheit.

Nachdem die von der MP der BH gegenüber als Liegenschaftseigentümerin des Anwesens N. 38 genannte Erstbeschwerdeführerin von der BH aufgefordert worden war, einen Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für die bestehende Wasserversorgungsanlage zu stellen, und die BH ihr gleichzeitig empfohlen hatte, um eine Ausnahme vom Anschlußzwang nach den Bestimmungen des

O.ö. Gemeindewasserversorgungsgesetzes anzusuchen, sprach die Erstbeschwerdeführerin bei der BH vor und erhielt dort die Rechtsbelehrung, daß im Falle einer Eintragung ihres Wasserbenutzungsrechtes in das Grundbuch eine wasserrechtliche Bewilligung aus dem Grunde des § 9 Abs. 2 WRG 1959 entbehrlich sei. Eine Rückfrage der BH beim zuständigen Gemeindeamt ergab, daß für das Haus N. 38 jederzeit Wasser aus der Ortswasserleitung bezogen werden könne, eine Befreiung vom Anschlußzwang sei bislang nicht ausgesprochen worden.

Am 20. März 1991 erschien die MP erneut bei der BH und ersuchte mit dem ergänzenden Vorbringen, daß die Wasserversorgungsanlage für das Anwesen N. 41 offensichtlich sanierungsbedürftig sei, um die Anberaumung eines Ortsaugenscheins, die Anordnung der notwendigen Sanierungsarbeiten und die Schaffung rechtlich einwandfreier Verhältnisse. In der daraufhin am 11. April 1991 durchgeführten Verhandlung wurden Mängel des auf dem Quellengrundstück vorhandenen Bassins an Ort und Stelle behoben und vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen weitere Maßnahmen zur Sanierung empfohlen. Der Verhandlungsleiter stellte fest, daß die Versorgung der Liegenschaft N. 38 ohne wasserrechtliche Bewilligung erfolge; die MP brachte vor, daß dieses Objekt ohne Zustimmung ihres Vaters als damaligen Grundeigentümer an die Leitung zum Objekt N. 41 angeschlossen worden sei. Die Erstbeschwerdeführerin - der Zweitbeschwerdeführer war zu dieser Verhandlung weder geladen worden noch erschienen - kündigte an, das nach ihrer Ansicht ersessene Wasserbezugsrecht im Grundbuch eintragen zu lassen. Die MP erklärte abschließend, daß ihr Beschwerdegrund hinsichtlich der Instandhaltung der Wasserversorgungsanlage des Anwesens N. 41 nunmehr weggefallen sein dürfte; sie bestehe aber unverändert darauf, daß die rechtlichen Verhältnisse unter anderem hinsichtlich des Wasserbezuges für die Liegenschaft N. 38 ehestmöglich geklärt würden.

Mit Schreiben vom 8. November 1991 teilte die BH der Erstbeschwerdeführerin mit, daß sie beabsichtige, ihr gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes aufzutragen, weil der Anschluß ihrer Liegenschaft an die Wasserversorgung aus der Quelle der MP eine eigenmächtige Neuerung darstelle, deren Beseitigung die MP als Betroffene verlangt habe; hiezu werde der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 45 Abs. 3 AVG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Nach dem ungenützten Verstreichen der dafür eingeräumten Frist trug die BH mit Bescheid vom 3. Dezember 1991 der Erstbeschwerdeführerin auf, bis spätestens 31. Jänner 1992 den Bezug von Trink- und Nutzwasser aus der Quelle auf dem Grundstück Nr. 81/1, KG N., für die Liegenschaft N. 38 einzustellen, die Hauszuleitung bei der Abzweigung von Nutzwasserleitung für die Liegenschaft N. 41 zu unterbrechen und auf einer Länge von 1 m zu entfernen. Begründend verwies die BH darauf, daß die konsenslose Erweiterung der im Wasserbuch eingetragenen Nutzwasserversorgungsanlage (gemeint für das Anwesen N. 41) auch zur Versorgung der Liegenschaft N. 38 eine Übertretung des Wasserrechtsgesetzes darstelle. Da die MP als Betroffene die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes verlangt habe, sei die Beseitigung dieser eigenmächtigen Neuerung anzuordnen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhoben beide Beschwerdeführer Berufung mit dem Vorbringen, seit dem Jahre 1990 grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft zu sein, auf welcher sich das Haus N. 38 befinde. Dieses Haus sei im Jahre 1940 von einem Franz B. errichtet worden, welcher im Jahre 1987 verstorben sei und das Haus seiner Tochter vererbt habe, von welcher die Beschwerdeführer es gekauft hätten. Das Haus N. 38 sei bereits seit dem Zeitpunkt seiner Errichtung im Jahre 1940 mit Wasser aus der Quelle der MP versorgt worden; schon die Voreigentümer der Beschwerdeführer hätten das Wasserbezugsrecht aus der Quelle auf der Liegenschaft der MP demnach ersessen. Es müsse mit Sicherheit angenommen werden, daß der Wasserbezug ihres Hauses seinerzeit im Einverständnis mit dem damaligen Eigentümer der Quelle errichtet worden sei. Sie hätten bereits Klage auf Feststellung des Bestandes der Dienstbarkeit und Einwilligung in deren grundbücherliche Eintragung erhoben. In diesem Prozeß würden die zivilrechtlichen Verhältnisse geklärt werden, was im Verwaltungsverfahren vor der BH verfehlterweise unterblieben sei.

Nachdem die belangte Behörde erhoben hatte, daß im Hause der Beschwerdeführer die Anschlußmöglichkeit an die gemeindeeigene Wasserversorgungsanlage bereits hergestellt sei, wies sie mit dem nunmehr angefochtenen, an beide Beschwerdeführer gerichteten Bescheid die Berufung der Beschwerdeführer, gestützt auf § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. §§ 138 Abs. 1 lit. a und 9 Abs. 2 WRG 1959, ab und änderte den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahin ab, daß beiden Beschwerdeführern aufgetragen wurde, unverzüglich, spätestens jedoch mit dem 31. APRIL 1992 den Bezug von Trink- und Nutzwasser aus der Quelle auf dem Grundstück Nr. 81/1, KG N., für die Liegenschaft N. 38 einzustellen, die Hauszuleitung bei der Abzweigung von der Nutzwasserleitung für die Liegenschaft N. 41 zu unterbrechen und auf einer Länge von 1 m zu entfernen.

Begründend stellte die belangte Behörde über die erstbehördlichen Sachverhaltsfeststellungen hinausgehend fest, daß sich das Haus N. 38 im Versorgungsbereich der öffentlichen Wasserversorgungsanlage der Gemeinde befinde, im Keller dieses Hauses der Hausanschluß bereits hergestellt und eine Ausnahme vom Anschlußzwang durch die Gemeinde bislang nicht gewährt worden sei. Zutreffend sei die Erstbehörde von einer wasserrechtlichen Bewilligungspflicht der vorgefundenen Wasserversorgung nach § 9 Abs. 2 WRG 1959 ausgegangen, weil die Wasserbenutzung durch die Beschwerdeführer nämlich geeignet sei, das Benutzungsrecht der MP an der Quelle zu beeinträchtigen, wobei auch das Grundeigentum selbst durch die verlegten Versorgungsleitungen betroffen sei. Es werde durch die Benutzung des privaten Quellwassers auf fremde Rechte im Sinne des § 9 Abs. 2 WRG 1959 demnach Einfluß geübt, weshalb die BH diese Wasserbenutzung zu Recht als eigenmächtig vorgenommene Neuerung qualifiziert habe. Es habe die BH die Beseitigung dieser Neuerung auftragen müssen, weil die betroffene Grundeigentümerin die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes verlangt habe. Es gebiete aber auch das öffentliche Interesse die Beseitigung der Neuerungen. Da das Haus der Beschwerdeführer nämlich im Versorgungsbereich der gemeindeeigenen Wasserversorgungsanlage liege und eine Ausnahme vom Anschlußzwang bislang nicht gewährt worden sei, müsse gemäß § 2 Abs. 1 des O.ö. Gemeindewasserversorgungsgesetzes als Wirkung des Anschlußzwanges der gesamte Bedarf an Trink- und Nutzwasser im Haus aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage gedeckt werden. Der Benützung der privaten Quelle zur Wasserversorgung sei durch den gesetzlichen Anschlußzwang eine Schranke gezogen, die Wasserversorgungsanlage demnach nicht bewilligungsfähig und auch aus diesem Grunde die Bestimmung des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 anzuwenden gewesen. Eine allfällige Ersitzung des privatrechtlichen Wasserbezugsrechtes an der Quelle der MP könne die erforderliche öffentlich-rechtliche Bewilligung für diese Wasserbenutzung nicht ersetzen, weil eine behördliche Bewilligung nicht ersessen werden könne. Wem privatrechtlich die Benutzung der Quelle zustehe, wäre allenfalls als Vorfrage in einem wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren zu klären gewesen; im wasserpolizeilichen Verfahren sei ausschlaggebend gewesen, daß die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nicht vorhanden sei. Da sich im Berufungsverfahren herausgestellt habe, daß neben der Erstbeschwerdeführerin auch der Zweitbeschwerdeführer grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft N. 38 sei, sei auch dieser in den Auftrag zur Einstellung der widerrechtlichen Wasserbenutzung einzubeziehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder jener infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben; die Beschwerdeführer erachten sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Vornahme gesetzmäßiger Vorfragenprüfung durch die belangte Behörde ebenso als verletzt wie in ihrem Recht darauf, daß die Bestimmung des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 nicht ohne Vorliegen ihrer Voraussetzungen auf sie angewendet werde.

Die belangte Behörde hat mit ihrem Berichtigungsbescheid vom 29. Juni 1992 den Spruch des angefochtenen Bescheides dahin berichtigt, daß der Endtermin der darin gesetzten Frist richtig auf den 30. APRIL 1992 zu lauten habe. Sie hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt. Den gleichen Antrag hat auch die MP in ihrer Gegenschrift gestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem im zweiten Absatz dieses Paragraphen erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden, wobei sie berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Diese umfassende reformatorische Befugnis der Berufungsbehörde findet ihre gesetzliche Begrenzung durch die Entscheidung "in der Sache" aber insofern, als es der Berufungsbehörde verwehrt ist, aus Anlaß der Berufung eine Frage zu entscheiden, die gar nicht Gegenstand des vorangegangenen Verfahrens war und nicht den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz gebildet hatte (vgl. die bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze I, E 69 ff zu § 66 AVG, wiedergegebene hg. Judikatur). Da die Berufungsbehörde nicht über mehr als das entscheiden darf, was Gegenstand der Entscheidung der unteren Instanz war, ist es ihr auch verwehrt, eine Entscheidung gegenüber Parteien zu treffen, die im Verfahren der unteren Instanz nicht beteiligt waren (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts5, RZ 538, mit den dort angeführten Nachweisen).

Mit der Einbeziehung des Zweitbeschwerdeführers als Adressaten des wasserpolizeilichen Auftrages hat die belangte Behörde die ihr zukommende Entscheidungskompetenz überschritten. Gleich, ob die auch vom Zweitbeschwerdeführer gegen den nur an die Erstbeschwerdeführerin gerichteten wasserpolizeilichen Auftrag erhobene Berufung als unzulässig zurückzuweisen oder aus noch darzulegenden Gründen einer gegebenenfalls zu bejahenden Berufungslegitimation doch in sachliche Behandlung zu nehmen war, stand der belangten Behörde die erstmalige Einbeziehung des Zweitbeschwerdeführers als Adressaten eines wasserpolizeilichen Auftrages nicht zu.

Die belangte Behörde hat mit ihrem auch gegen den Zweitbeschwerdeführer gerichteten Auftrag damit eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, welche ihr nach dem Gesetz nicht zukam, und ihren Bescheid insoweit mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde belastet, was in diesem Umfang zur Aufhebung des Bescheides aus dem Grunde des § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG zu führen hatte.

Zur Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin:

Gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Unter einer eigenmächtigen Neuerung im Sinne der zitierten Gesetzesstelle ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung - sofern sie einer solchen überhaupt zugänglich sind - erforderlich gewesen wäre, aber nicht erwirkt worden ist (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 24. September 1991, Slg. N.F. Nr. 13.492/A). Die Rechtmäßigkeit des von der Erstbeschwerdeführerin bekämpften wasserpolizeilichen Auftrages setzt damit zunächst voraus, daß die Beurteilung der belangten Behörde, der vorgefundene Wasserbezug durch die Beschwerdeführer sei wasserrechtlich bewilligungspflichtig, mit dem Gesetz im Einklang steht. Dies läßt sich auf der Basis des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes aber nicht verläßlich beurteilen.

Die belangte Behörde hat die Bewilligungspflicht für die vorgefundene Wasserversorgung des Hauses der Beschwerdeführer im Grunde des § 9 Abs. 2 WRG 1959 mit der Begründung gesehen, daß die Wasserbenutzung geeignet sei, das Benutzungsrecht der MP an ihrer Quelle zu beeinträchtigen, wobei auch ihr Grundeigentum selbst durch die verlegten Versorgungsleitungen betroffen sei, weshalb durch die Benutzung des privaten Quellwassers auf fremde Rechte im Sinne des § 9 Abs. 2 WRG 1959 Einfluß geübt werde.

Der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt läßt nicht erkennen, ob von einer "Benützung" der Quelle der MP und fremder Liegenschaften durch die Beschwerdeführer und damit von einer Einwirkung auf fremde Rechte, im besonderen solche der MP, überhaupt gesprochen werden kann. Dies ließe sich nämlich erst auf dem Boden solcher Sachverhaltsfeststellungen beurteilen, mit welchen Klarheit über den Verlauf der von der Quelle der MP wegführenden Leitung, über die Situierung der zum Anwesen der Beschwerdeführer führenden "Abzweigung" oder "Weiterleitung" von der zum Anwesen N. 41 führenden Leitung, über den genauen Inhalt des hinsichtlich dieses Anwesens bestehenden Konsenses - vornehmlich über das bestimmte Maß der eingeräumten Wasserbenutzung - und über eine Überschreitung dieses Konsenses durch die zum Anwesen der Beschwerdeführer fließende Wassermenge geschaffen worden wäre. Solche Feststellungen fehlen im angefochtenen Bescheid.

Die Frage der von den Beschwerdeführern behaupteten Ersitzung des "privatrechtlichen Wasserbezugsrechtes" an der Quelle der MP meinte die belangte Behörde deswegen nicht prüfen zu müssen, weil eine solche Ersitzung die erforderliche öffentlich-rechtliche Bewilligung für diese Wasserbenutzung nicht ersetzen könne.

Nun ist der belangten Behörde zwar darin beizupflichten, daß der öffentlich-rechtliche Akt einer wasserrechtlichen Bewilligung nicht Gegenstand der Ersitzung sein kann. Dem Erwerb durch Ersitzung zugänglich aber ist die privatrechtliche Befugnis der Benützung fremden Grundes (§§ 472, 480 ABGB), welche auch einen tauglichen Rechtstitel für die Benutzung eines Privatgewässers darstellen kann (vgl. dazu die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 19. November 1991, 89/07/0082). Nach der Bestimmung des § 5 Abs. 2 WRG 1959 steht die Benutzung der Privatgewässer mit den durch Gesetz oder durch besondere Rechtstitel begründeten Beschränkungen denjenigen zu, denen sie gehören. Die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen bedarf dabei nach § 9 Abs. 2 WRG 1959 (nur) dann einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhanges mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern eine im Gesetz näher dargestellte Einwirkung herbeigeführt werden kann. Läge einer - gegebenenfalls festzustellenden - tatsächlichen "Benützung" der Quelle der MP und fremder Liegenschaften für den Wasserbezug der Beschwerdeführer eine ersessene Dienstbarkeit zugrunde, dann würde auf fremde Rechte im Sinne des § 9 Abs. 2 WRG 1959 Einfluß nicht durch die Benutzung der privaten Tagwässer und die Errichtung hiezu dienender Anlagen, sondern lediglich durch diesen Privatrechtstitel geübt, was es dann nicht mehr rechtfertigte, eine Bewilligungsbedürftigkeit des Wasserbezuges der Beschwerdeführer aus dem von der belangten Behörde gesehenen Grund zu erkennen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juli 1994, 92/07/0085).

Sollten die im fortgesetzten Verfahren ergänzten Ermittlungen erneut zur Bejahung der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht des vorgefundenen Wasserbezuges der Beschwerdeführer Anlaß geben, dann wären des weiteren solche Sachverhaltsfeststellungen erforderlich, aus denen eine durch den diesfalls konsenslosen Wasserbezug der Beschwerdeführer bewirkte Berührung von Rechten der MP deutlich würde, welche es rechtfertigte, sie als "Betroffene" im Sinne des § 138 Abs. 1 und 6 WRG 1959 anzusehen. Die Beseitigung des gegebenenfalls als eigenmächtige Neuerung zu beurteilenden Wasserbezuges auf öffentliche Interessen zu gründen, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid hilfsweise unternommen hat, wäre rechtswidrig. Es böte nämlich der Standpunkt, den der Verwaltungsgerichtshof in dem von der belangten Behörde in der Gegenschrift zitierten - eine nicht vergleichbare Interessenslage betreffenden - Erkenntnis vom 17. Februar 1987, 86/07/0111, vertreten hat, keine Rechtfertigung für die Annahme, daß das Bestehen einer gesetzlichen Anschlußpflicht an die Gemeindewasserversorgung schon ein öffentliches Interesse an der Beseitigung einer privaten Wasserversorgung begründe.

Der angefochtene Bescheid war in seinem gegenüber der Erstbeschwerdeführerin getätigten Abspruch somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.