TE Vwgh Erkenntnis 1994/11/16 93/12/0138

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Riedinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissärin Mag. Unterer, über die Beschwerde des Dr. F in X, vertreten durch Dr. B, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Stadt vom 23. März 1993, Zl. MD-M-1/1993, betreffend Entschädigung für Nachtdienste, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Statutarstadt Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Primararzt am Aö. Krankenhaus in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt.

Mit Schreiben vom 9. August 1991 beantragte der Beschwerdeführer, die von ihm erbrachten Mehrdienstleistungen gemäß den im Bescheid vom 14. September 1972 angeführten Gesetzen abzugelten.

Von der Magistratsdirektion der Stadt erging daraufhin mit Datum vom 30. September 1991 folgende Erledigung:

"Ihr Antrag vom 9.8.1991 in dem Sie unter Bezug auf den Bescheid vom 14.9.1972 ersuchen, die von Ihnen erbrachten Mehrdienstleistungen gemäß den in obigem Bescheid angeführten Gesetzen abzugelten, wird nach Prüfung der Sach- und Rechtslage

ZURÜCKGEWIESEN."

Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei zwar unbestritten, daß auf den Beschwerdeführer als Gemeindebeamter in dienstrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen der NÖ GBDO Anwendung fänden. Bei der Beurteilung der Entlohnung für geleistete Nachtdienste eines Abteilungsleiters (Primararzt), der persönlich d.h. körperlich anwesend Nachtdienste anstelle eines nicht vorhandenen Assistenten versehe, obliege die Entscheidung hierüber als Organisationsvorschrift dem ärztlichen Leiter bzw. letztlich dem Rechtsträger, wovon sich auch die Bezahlung des Nachtdienstes ableite. Sinngemäß müsse als lex specialis hiefür das NÖ Spitalsärztegesetz herangezogen werden, woran auch der Status des Beschwerdeführers als Beamter nichts zu ändern vermöge. Es werde aber in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß es zu den Aufgaben eines Abteilungsleiters gehöre, auch ohne besondere Nachtdienstleistung für medizinische Dispositionen zur Verfügung zu stehen, wenn diese von den diensttuenden Ärzten nicht ausreichend wahrgenommen werden könnten, dies ohne Anspruch auf finanzielle Abgeltung allfälliger Mehrdienstleistungen.

Gegen diese als Bescheid gewertete Erledigung erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im wesentlichen vorbrachte, daß das NÖ Spitalsärztegesetz auf Primarärzte keine Anwendung fände. Er sei mit Bescheid vom 14. September 1972 als Gemeindebeamter der Stadt aufgenommen worden, sodaß auf das Dienstverhältnis in dienstrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen der NÖ GBDO bzw. in besoldungsrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen der Nö Gemeindebeamtengehaltsordnung Anwendung fänden. Nach § 46 GBDO gebühre für Dienstleistungen, die über jenes Ausmaß an Arbeitsleistung hinausgehen, welches vom Gemeindebeamten aufgrund seiner dienstrechtlichen Stellung innerhalb der Dienstzeit gemäß § 32 normalerweise zu erbringen sei, eine Entschädigung. Daß es zu den Aufgaben eines Abteilungsleiters gehöre, ohne Anspruch auf finanzielle Abgeltung allfälliger Mehrdienstleistungen für medizinische Dispositionen zur Verfügung stehen zu müssen, finde in der NÖ GBDO keine gesetzliche Deckung.

Nach Aufforderung der belangten Behörde vom 21. April 1992 brachte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 29. Mai 1992 im wesentlichen vor, er habe vom 1. Jänner 1989 bis zum 20. Mai 1992 insgesamt 43 Nachtdienste im Spital geleistet, diese Dienste seien zur Gänze während der Dienstzeit im Krankenhaus verbracht worden. Zur Frage einer schriftlichen Anordnung dieser Mehrdienstleistungen führte der Beschwerdeführer aus, nach eingehender Diskussion sei außer Streit gestellt worden, daß durch das Ärztegesetz und durch das NÖ KAG vorgeschrieben sei, daß bei Nachtdienstleistung durch einen Turnusarzt in Ausbildung zum Facharzt zusätzlich ein Facharzt zum Dienst einzuteilen sei. Nach mehrfachen und langwierigen Diskussionen am Beispiel der urologischen Abteilung des Krankenhauses sei schließlich in einer Dienstanweisung vom 26. Jänner 1990 durch den Magistratsdirektor im Namen des Bürgermeisters an den Abteilungsvorstand ausgesprochen worden, daß dieser verpflichtet sei, im gleichen Ausmaß wie die übrigen Oberärzte Nachtdienst zu leisten. Diese grundsätzliche Entscheidung habe für sämtliche anderen Abteilungen gegolten, weil die Sach- und Rechtslage dort gleichlautend sei. Eine weitere schriftliche Anordnung sei für die einzelnen Dienste nicht gegeben worden, weil sie in Entsprechung der §§ 17 und 19 des NÖ KAG, somit infolge gesetzlicher Notwendigkeit geleistet worden seien. Es sei jedoch am Ende jeden Monats die Anzahl der geleisteten Dienste an den Rechtsträger schriftlich gemeldet und diese Meldung sei vom Abteilungsleiter, dem Krankenhausdirektor und dem Verwaltungsleiter unterschrieben worden. Für die vom Beschwerdeführer geleisteten Nachtdienste sei gemäß dem seines Erachtens hiefür nicht anwendbaren Niederösterreichischen Spitalsärztegesetz eine Abgeltung pro Dienst in Höhe von zuletzt S 1.406,-- (exklusive Mehrwertsteuer) drei Monate im nachhinein ausbezahlt worden.

Nach ergänzenden Erhebungen der belangten Behörde über die dem Beschwerdeführer bezahlten Zulagen brachte dieser im Parteiengehör mit Schreiben vom 3. November 1992 im wesentlichen weiters vor, es sei richtig, daß er die im Schreiben der belangten Behörde vom 10. September 1992 genannte 20 %-ige Personalzulage, sowie eine monatliche Infektionszulage von derzeit S 858,-- brutto erhalte. Eine Mehrdienstleistungszulage im Sinne des § 46 NÖ GBDO erhalte er somit derzeit nicht. Damit sei jedoch eine Abgeltung in dem von ihm beantragten Umfang für die zusätzlich über das normale Maß hinausgehende Leistung von Nachtdiensten etc. nicht erfolgt. Die Personalzulage gebühre nach den Bestimmungen der NÖ GBDO für die erhöhte Verantwortlichkeit als Verwaltungsleiter, Mehrdienstleistungen, die über das normale gesetzesmäßige Ausmaß hinausgingen, seien jedoch hiedurch nicht abgegolten. Die von ihm begehrte Mehrdienstentschädigung betreffe somit nicht typischerweise mit der Primararztfunktion zusammenhängende Mehrdienstleistungen, sondern weit darüber hinausgehende Überstundenleistungen in Form der Ableistung von Nacht- und Bereitschaftsdiensten. Seine Überstundenleistungen resultierten jedoch nicht aus der typischen Funktionserfüllung, sondern aus einer gesetzwidrigen personellen Unterbesetzung, weil die laut Dienstpostenplan und Niederösterreichischem Krankenanstaltengesetz notwendige Anzahl an Oberärzten zur ausreichenden Betreuung und Abwicklung aller vorgeschriebenen Dienste tatsächlich nicht vorhanden sei. Da dem Gesetzesauftrag des Niederösterreichischen Krankenanstaltengesetzes (insbesondere § 19) nur entsprochen werden könne, wenn auch während der Nacht ein entsprechender ärztlicher Dienst innerhalb des Krankenhauses vorhanden sei, sei er als Primararzt gezwungen, zur Aufrechterhaltung eines gesetzeskonformen Krankenhausbetriebes derartige Nachtdienste anstelle der nicht in ausreichender Zahl vorhandenen Oberärzte zu leisten. Diese Mehrdienstleisungen seien somit auf einen dienstgeberseitig zu vertretenden Personalmangel und nicht auf die Leitungsfunktion als Primararzt zurückzuführen. In diesem Zusammenhang sei auch seitens des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung mit Schreiben vom 12. September 1979 anerkannt worden, daß auch den Primarärzten eine entsprechende zusätzliche Abgeltung zu gewähren sei. Mit Schreiben des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vom 26. April 1988 an den Verband der ärztlichen Direktoren der Primarärzte Österreichs sei ein Betrag von S 1.205,-- pro Nachtdienst bzw. Sonn- und Feiertagsdienst als angemessen erachtet worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. März 1993 hat die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und den Spruch des angefochtenen Bescheides dahin abgeändert, daß er wie folgt lautet:

"Der Magistrat der Stadt weist Ihren Antrag vom 9.8.1991, in dem Sie unter Bezug auf den Bescheid vom 14.9.1992 ersuchen, die von Ihnen erbrachten Mehrdienstleistungen gemäß den im obigen Bescheid angeführten Gesetzen abzugelten, gemäß § 46 Abs. 1 der NÖ Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (GBDO) als unbegründet ab."

Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe des Verfahrensablaufes und der Rechtslage begründend aus, der Beschwerdeführer stehe in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt, sodaß in dienstrechtlicher Hinsicht primär die Bestimmungen der GBDO und in besoldungsrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen der GBGO Anwendung fänden. An dieser grundsätzlichen Feststellung vermöge auch die Dienstleistung des Beschwerdeführers anstelle eines Arztes, der bei Ausübung seines Dienstes unter anderem dem NÖ Spitalsärztegesetz unterliege, nichts zu ändern. Die dienstrechtlichen Probleme seien im gegenständlichen Fall an Hand der Bestimmungen der GBDO zu lösen. Grundvoraussetzung für die finanzielle Abgeltung der von Gemeindebeamten über die Normalleistung hinaus erbrachten Dienstleistungen sei eine schriftliche Anordnung zur Leistung dieser Überstunden. Diese Anordnung müsse in der Stadt vom Stadtsenat, vom Bürgermeister oder von einem vom Bürgermeister hiezu ermächtigten Mitglied des Stadtsenates oder von einem vom Bürgermeister hiezu ermächtigten leitenden Gemeindebeamten schriftlich erfolgt sein. Von der belangten Behörde sei der Beschwerdeführer zur Vorlage dieser schriftlichen Anordnung eingeladen worden. Mit Schriftsatz vom 29. Mai 1992 habe der Rechtsfreund des Beschwerdeführers Bezug auf eine Dienstanweisung des Magistratsdirektors der Stadt genommen, der im Namen des Bürgermeisters am 26. Jänner 1990 an den Abteilungsvorstand ausgesprochen habe, daß dieser im gleichen Ausmaß wie die übrigen Oberärzte Nachtdienst zu leisten habe; diese grundsätzliche Entscheidung gelte auch für sämtliche anderen Abteilungen, weil die Sach- und Rechtslage dort gleichlautend sei; eine weitere schriftliche Anordnung sei für die einzelnen Dienste nicht gegeben worden, weil sie in Entsprechung der §§ 17 und 19 des NÖ Krankenanstaltengesetzes, somit infolge gesetzlicher Notwendigkeit geleistet werden. Hiezu vertrat die belangte Behörde die Ansicht, bei der vom Beschwerdeführer angezogenen Dienstanweisung vom 26. Jänner 1990 handle es sich um ein vom Verwaltungsdirektor und vom Magistratsdirektor unterfertigtes Resümeeprotokoll über eine Besprechung, welche die endgültige Festlegung der Durchführung des ärztlichen Nachtdienstes an der urologischen Abteilung im Krankenhaus betroffen habe. Bei dieser Besprechung seien nur Probleme der urologischen Abteilung zur Sprache gekommen und es sei nur die Abwicklung bzw. die finanzielle Abgeltung der geleisteten bzw. noch zu leistenden Nachtdienste dieser Abteilung geregelt worden. Keinesfalls könnten aus diesem Resümeeprotokoll Weisungen an andere Abteilungen bzw. Personen abgeleitet werden, was sich aus dem Verteiler ersehen lassen, in welchem lediglich die ärztliche Direktion und der zuständige Abteilungsvorstand bzw. die Verrechnungsabteilungen seitens des Krankenhauses aufscheinen. Auch mit dem Hinweis, daß diese Überstunden aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung geleistet worden seien, könne dem Beschwerdeführer nicht geholfen werden, weil die gesetzlichen Verpflichtungen in den Bestimmungen des § 46 GBDO nicht aufscheinen. Da somit die wesentliche Grundvoraussetzung, nämlich eine schriftliche Weisung einer befugten Person im Sinne des § 46 Abs. 1 GBDO nicht vorliege, sei von der belangten Behörde nur noch zum Ausdruck zu bringen, daß eine Forderung auf eine zusätzliche finanzielle Abgeltung von geleisteten Nachtdiensten auf der Grundlage des § 46 GBDO, für die bereits eine Entschädigung in einer auch von der NÖ Ärztekammer gutgeheißenen Höhe (siehe Verhandlungsergebnis vom 27. Oktober 1990) geleistet worden sei, aus rechtlicher und auch sonstiger Sicht unverständlich scheine.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat über die Beschwerde und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht, für Dienstleistungen, die über jenes Ausmaß an Arbeitsleistung hinausgehen, welches vom Gemeindebeamten aufgrund seiner dienstrechtlichen Stellung innerhalb der Dienstzeit gemäß § 32 GBDO normalerweise zu erbringen ist (Normalleistung) eine Abgeltung, insbesondere in Form einer Mehrdienstleistungsentschädigung gemäß § 46 NÖ GBDO zu erhalten, verletzt.

Nach § 32 Abs. 1 der NÖ Gemeindebeamtendienstordnung 1976, LGBl. 2400, in der Fassung der 15. Novelle, hat der Gemeindebeamte, sofern er nicht vom Dienst enthoben oder seine Abwesenheit vom Dienst gerechtfertigt ist, die vorgeschriebene regelmäßige Dienstzeit genau einzuhalten. Das Ausmaß der Dienstzeit ist nach Abs. 2 der genannten Bestimmung vom Gemeinderat, in Städten mit eigenem Statut vom Stadtsenat, nach Maßgabe der Erfordernisse des Dienstes festzusetzen und darf 40 Stunden pro Woche nicht übersteigen. Anwesenheitsdienste sind zur Hälfte auf dieses Ausmaß anzurechnen, Bereitschaft (§ 48a) gilt nicht als Dienstzeit. Wird ein Gemeindebeamter im Rahmen einer Bereitschaft zum Dienst herangezogen, so gilt die Zeit, während der er Dienst versehen hat, als Dienstzeit.

Für Dienstleistungen, die über jenes Ausmaß an Arbeitsleistung hinausgehen, welches vom Gemeindebeamten auf Grund seiner dienstrechtlichen Stellung innerhalb der Dienstzeit gemäß § 32 normalerweise zu erbringen ist (Normalleistung), gebührt nach § 46 Abs. 1 leg. cit. eine Entschädigung, wenn und insoweit diese Mehrdienstleistungen

a)

vom Gemeinderat, in den Städten mit eigenem Statut vom Stadtsenat, vom Bürgermeister oder von einem vom Bürgermeister hiezu ermächtigten Mitglied des Gemeindevorstandes (Stadtrates) oder des Stadtsenates oder von dem vom Bürgermeister hiezu ermächtigten leitenden Gemeindebeamten unter Berufung auf diese Ermächtigung schriftlich angeordnet sind und

b)

durch Freizeitgewährung innerhalb von 30 Tagen nicht ausgeglichen werden können. Soweit nicht dienstliche Interessen entgegenstehen, kann die Frist für den Freizeitausgleich mit Zustimmung des Gemeindebeamten erstreckt werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. Mai 1990, Zlen. 89/12/0004, 0005, ausgeführt hat, handelt es sich bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nicht um ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Vertragspartnern; die aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abgeleiteten Rechte und Pflichten sind im Gegensatz zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen - sofern nicht Gestaltungsrechte gesetzlich ausdrücklich eingeräumt sind - weder vom Dienstgeber noch vom Dienstnehmer gestaltbar, sondern haben sich aus dem Gesetz zu ergeben. Maßgebend für einen Anspruch ist, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind.

Wendet man diese Grundsätze im gegenständlichen Beschwerdefall an, so müssen folgende Tatbestandserfordernisse für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch auf Mehrdienstleistungsentschädigung nach Abs. 1 des § 46 GBDO vorliegen:

1.

Eine Dienstleistung, die zeitlich gesehen über die Normaldienstleistung (nach § 32 GBDO 40 Wochenstunden) hinausgeht,

2.

das Vorliegen einer schriftlichen Anordnung durch bestimmte Gemeindeorgane oder vom Bürgermeister ermächtigte Gemeindebeamte und

3.

die Unmöglichkeit einer fristgerechten Abgeltung durch Freizeit.

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die belangte Behörde übersehe bei ihrer Begründung, daß eine finanzielle Abgeltung der vom Gemeindebeamten über die Normalleistung hinaus erbrachten Dienstleistungen in jedem Fall eine schriftliche Anordnung zur Leistung von Überstunden voraussetze, daß eine Überstundenabgeltung auch dann gebühre, wenn sich die Überstunden aus der Natur der Sache ergeben. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn dem Gemeindebeamten derart umfangreiche Arbeiten zur Erledigung zugewiesen sind, daß sie erfahrungsgemäß in der normalen Arbeitszeit nicht bewältigt werden können. Eine solche Anordnung von Überstunden in einer den Anspruch auf Vergütung rechtfertigenden Weise liege auch dann vor, wenn sie auf die Ausführung von Arbeiten eines bestimmten Ausmaßes innerhalb eines bestimmten Zeitraumes gerichtet sei und schon im Zeitpunkt der Auftragserteilung (und nicht erst infolge von nachträglich eintretenden Umständen) feststehe, daß die Erfüllung des Auftrages die Leistung von Überstunden unumgänglich notwendig mache. Auf diese Argumente einzugehen erübrigt sich vor allem deshalb, weil die vom Beschwerdeführer zur Begründung seines Standpunktes herangezogenen Entscheidungen Sachverhalte zum Inhalt haben, auf die die Bestimmungen des NÖ GBDO (insbesondere dessen § 46) nicht angewendet werden können.

Der Beschwerdeführer führt ferner aus, daß sich aus dem Schreiben vom 26. Jänner 1990 sowie auch sämtlicher mit der gegenständlichen Problematik befaßten Dienststellen ergebe, daß allen Beteiligten bewußt gewesen sei, daß dem gesetzlichen Auftrag des § 19 Nö KAG, wonach ärztliche Hilfe jederzeit unverzüglich sichergestellt sein müsse, nur entsprochen werden könne, wenn infolge des akuten Personalmangels auch Primarärzte Mehrdienstleistungen "infolge der Erbringung von Nachtdiensten" versehen. Die gegenständlichen Mehrdienstleistungen seien daher zwecks Erfüllung des Gesetzesauftrages nicht nur zumindest schlüssig angeordnet, sondern in Form der schriftlichen Bestätigung auf einem Formblatt sowohl vom ärztlichen Direktor als auch vom Verwaltungsdirektor nachträglich genehmigt und an die bezugsverrechnende Stelle zur Veranlassung einer Abgeltung weitergeleitet worden. Der Dienstgeber habe daher in jedem Fall die Mehrdienstleistungen des Beschwerdeführers bewußt in Kenntnis der Tatsache entgegengenommen, daß nur so der Spitalsbetrieb überhaupt aufrechterhalten werden könne.

In dem dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Mai 1990, Zlen. 89/12/0004, 0005, zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der damalige Beschwerdeführer keine schriftliche Anordnung behauptet, sondern seinen vermeintlichen Anspruch ebenfalls auf die dem Dienstgeber bekannte Tatsache der Erbringung und Entgegennahme von zeitlichen Mehrdienstleistungen gestützt. Der Verwaltungsgerichthof hat hiezu ausgeführt, daß nach seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 46 Abs. 1 GBDO klargestellt sei, daß im NÖ Gemeindebeamtendienstrecht mangels einer dem § 49 Abs. 1 BDG 1979 entsprechenden Regelung (selbständige Berechtigung eines Beamten zur Erbringung von Überstunden in Notsituationen) eine Prüfung der Sachlage in der Richtung, ob ein zur Anordnung von Überstunden Befugter nicht erreichbar war bzw. ob die Leistung der Überstunden zur Abwehr von Schaden unverzüglich notwendig war, entbehrlich ist. Damit versagt auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die im § 19 NÖ KAG für die Einrichtung des ärztlichen Dienstes normierten Anforderungen.

Anders als bei dem dem hg. Erkenntnis vom 29. Juni 1994, Zl. 93/12/0312, zugrundeliegenden Sachverhalt ist im Beschwerdefall auch aus dem Resümeeprotokoll vom 26. Jänner 1990 nichts zu gewinnen. Wie die belangte Behörde zu Recht ausgeführt hat, richtet sich dieses Schriftstück nach seinem Inhalt an die urologische Abteilung des Krankenhauses. Daß Gleichlautendes auch von anderen Abteilungen erwartet worden sei, vermag an dem Umstand nichts zu ändern, daß eine schriftliche Anordnung von Überstunden hinsichtlich des Beschwerdeführers nicht getroffen wurde.

Wenn der Beschwerdeführer schließlich erstmals in seiner Beschwerde darauf verweist, daß gemäß der Anstaltsordnung für das Krankenhaus die Einteilung der jeweils zu erbringenden Nachtdienste vom ärztlichen Direktor des Krankenhauses vorzunehmen sei, der für die Kontrolle des ärztlichen Dienstes und den funktionsgerechten Ablauf desselben zuständig sei, dies aber an die jeweiligen Abteilungsvorstände delegiert habe, die dann für ihre jeweilige Abteilung derartige Nachtdienstlisten erstellten, ist dem Verwaltungsgerichtshof aufgrund des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbotes ein Eingehen auf dieses Vorbringen verwehrt.

Aus den angeführten Gründen erweist sich die Beschwerde daher als unberechtigt und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.