TE Vwgh Erkenntnis 1994/11/29 94/14/0122

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Karger, Dr. Fellner und Mag. Heinzl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fichtner, über die Beschwerde der Gemeindewerke T-GmbH, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in T, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 22. Juni 1994, Zl. 40.107-4/94, betreffend Haftung und Zahlung für Kapitalertragsteuer betreffend die Kalenderjahre 1989, 1990 und 1991, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Marktgemeinde hatte seinerzeit ihr Elektrizitätsversorgungsunternehmen in die beschwerdeführende GmbH eingebracht, deren einziger Gesellschafter die Marktgemeinde ist. Im Gesellschaftsvertrag wurde festgehalten, daß "im Sinne der aufsichtsbehördlichen Genehmigung der Bezirkshauptmannschaft" bei der Einbringung sicherzustellen ist, daß weiterhin die Gebrauchsabgabe in Höhe von 3 % des Stromerlöses an die Gemeinde zu entrichten ist. Die Beschwerdeführerin entrichtete an die Marktgemeinde Gebrauchsabgabe nach dem Tiroler Landesgesetz über Abgaben für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes und des darüber befindlichen Luftraumes durch Gemeindeunternehmen

LGBl. 1956/23.

Mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei kein solches Unternehmen, weshalb sie auch die Gebrauchsabgabepflicht nach dem genannten Gesetz nicht getroffen habe, stufte die belangte Behörde im Instanzenzug die betreffenden Leistungen der Beschwerdeführerin an die Marktgemeinde als verdeckte Gewinnausschüttung ein und zog daraus die haftungsrechtlichen Folgen nach den §§ 93, 95 EStG 1988.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch diesen Bescheid in ihrem Recht verletzt, nicht zur Haftung und Zahlung der Kapitalertragsteuer aus der genannten verdeckten Gewinnausschüttung herangezogen zu werden, behauptet inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und beantragt deshalb Bescheidaufhebung.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Tiroler Landesgesetz LGBl. 1956/23 sind die Gemeinden berechtigt, für die Benützung öffentlichen Gemeindegrundes und des darüber befindlichen Luftraumes durch Anlagen ihrer eigenen, der Versorgung mit Energie (zB Elektrizität und Wärme), Gas und Wasser dienenden Unternehmen sowie ihrer eigenen Verkehrsbetriebe eine Abgabe zu erheben. Dieses Gesetz trat mit dem Inkrafttreten des Tiroler Gebrauchsabgabegesetzes LGBl. 1992/78 am 1. Jänner 1993 außer Kraft. § 1 Abs 1 des Gebrauchsabgabegesetzes 1992 lautet:

"Die Gemeinden werden ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und des darüber befindlichen Luftraumes durch

a) gemeindeeigene Betriebe, die der Versorgung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme dienen,

b)

gemeindeeigene Verkehrsbetriebe und

c)

Unternehmen, die überwiegend Aufgaben im Sinne der lit. a und b besorgen und an denen die Gemeinde mit wenigstens 50 v.H. der Anteile bzw. des Kapitals beteiligt ist, eine Abgabe (Gebrauchsabgabe) auszuschreiben."

Unter "ihre eigenen Unternehmen" im Sinne des § 1 des Gesetzes aus 1956 können nur solche Unternehmen verstanden werden, deren Träger die Gemeinde selbst ist, also Gemeindeunternehmen, nicht jedoch Unternehmen einer juristischen Person, an der die Gemeinde, wenn auch zu 100 %, beteiligt ist. Aus diesem Grund sah sich der Gesetzgeber des Jahres 1992 auch zur Änderung der Rechtslage und nicht bloß zu einer Klarstellung veranlaßt (vgl die Erläuternden Bemerkungen zum Entwurf eines Tiroler Gebrauchsabgabegesetzes I. Allgemeines A. 2.).

Der Leistung von Gebrauchsabgabe nach dem Tiroler Landesgesetz aus 1956 durch die Beschwerdeführerin an die Marktgemeinde lag daher keine gesetzliche Pflicht zugrunde. Die Forderung der Gemeindeaufsichtsbehörde anläßlich der Genehmigung des Gesellschaftsvertrages stellt keine gesetzliche Grundlage für eine Abgabenpflicht dar. Die Zahlung des der Abgabe entsprechenden Betrages hat ihre Wurzel daher im Gesellschaftsvertrag und damit in der Stellung der Marktgemeinde als Gesellschafter der Beschwerdeführerin (sozietärer Bereich).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 28. April 1964, VwSlg. 3071 F/1964, ausgesprochen hat, bildet eine derartige Leistung eine verdeckte Gewinnausschüttung. Daran hat sich unter der Herrschaft des EStG 1988 und des KStG 1988 nichts geändert.

Bei dieser Rechtslage hätten auch Untersuchungen "der gegebenen Verhältnisse" nichts im Interesse eines für die Beschwerdeführerin günstigeren Bescheides zutage fördern können.

Da die Leistungen aus dem Titel einer - allerdings nicht bestehenden - Abgabenschuld erbracht wurden, ist es belanglos, ob als Grund für die Leistungen auch ein fremdüblicher Leistungsaustausch (Benützung von öffentlichem Gemeindegrund und darüber befindlichem Luftraum gegen Entgelt) hätte in Betracht kommen können. Ein Vorteilsausgleich setzte nämlich unter anderem voraus, daß zum Zeitpunkt der Vorteilseinräumung eine ausdrückliche (eindeutige) wechselseitige Vereinbarung über den Vorteilsausgleich vorliegt (vgl das hg Erkenntnis vom 22. Oktober 1991, 91/14/0020, 0027, ÖStZB 1992, 478, m.w.N.). Eine solche Vereinbarung behauptet die Beschwerdeführerin nicht.

Die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, daß die Leistungen der Beschwerdeführerin an die Gemeinde verdeckte Gewinnausschüttungen waren.

Die Beschwerdeführerin wird daher durch den angefochtenen Bescheid im Rahmen des Beschwerdepunktes in ihren Rechten nicht verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.