TE Vwgh Erkenntnis 1994/11/30 94/03/0246

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte DDr. Jakusch und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Werner, über die Beschwerde des H in I, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 4. Juli 1994, Zl. 16/3-8/1994, betreffend Übertretung der StVO 1960,

I) den Beschluß gefaßt:

Die Behandlung der Beschwerde wird, soweit sie den Schuld- und Strafausspruch wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 betrifft, abgelehnt;

II) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Ausspruch über die Verpflichtung zur Bezahlung der Kosten für den "Alkotest/Blutvenüle/Alkomat" im Ausmaß von S 10,-- wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Innsbruck vom 16. Dezember 1993 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, am 10. Juli 1993 um 01.02 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw auf einer näher bestimmten Strecke der L 32 gelenkt "und anschließend um ca. 01.25/01.30 Uhr" am Gendarmeriepostenkommando Lans die Durchführung des Alkomattests dadurch verweigert zu haben, daß er die Durchführung eines weiteren Alkomattests trotz Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen abgelehnt habe, obwohl habe vermutet werden können, daß er das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, und er zur Durchführung von einem durch die Behörde ermächtigten Organ aufgefordert worden sei. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs. 1 lit. b leg. cit. eine Geldstrafe von S 9.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt wurde. Ferner wurde er gemäß § 64 Abs. 2 VStG zu einem Beitrag zu den Verfahrenskosten in der Höhe von S 900,-- und gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 zum Ersatz der Kosten des Alkomattests von S 10,-- verpflichtet.

Die dagegen erhobene Berufung wies der unabhängige Verwaltungssenat in Tirol mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 4. Juli 1994 gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. den §§ 24, 51, 51c und 51e VStG mit der Maßgabe als unbegründet ab, als der Spruch dahingehend abgeändert wurde, daß "der Alkotest gegen 01.30 Uhr verweigert wurde".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

I.

Zum Spruchpunkt I):

Nach § 33a VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates in einer Verwaltungsstrafsache durch Beschluß ablehnen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der unabhängige Verwaltungssenat von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Aus dem den Schuld- und Strafausspruch betreffenden Beschwerdevorbringen ist nicht zu erkennen, daß die Entscheidung im vorliegenden Fall von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 33a VwGG zukommt.

Es konnte daher gemäß § 33a VwGG in diesem Umfang von einer Behandlung der Beschwerde abgesehen werden.

II.

Zum Spruchpunkt II):

Gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 in der im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides hier anzuwendenden Fassung vor der 19. Novelle, BGBl. Nr. 518/1994, sind, wenn eine Untersuchung nach Abs. 2a lit. a den Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung ergeben hat oder bei den Untersuchungen nach Abs. 2a lit. b, 4b, 5, 6, 7 und 7a eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist, die Kosten der Untersuchung vom Untersuchten zu tragen.

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid in sachverhaltsmäßiger Hinsicht davon aus, daß der Beschwerdeführer sich zunächst der Atemluftuntersuchung mit einem Gerät nach § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 unterzog, das dabei gewonnene Kalkül aber wegen zu großer Differenz der Ergebnisse der Einzelmessungen nicht verwertet werden konnte. Erst im Anschluß daran habe er sich geweigert, sich einer weiteren Atemluftprobe zu unterziehen.

Wie sich aus dem oben wiedergegebenen Wortlaut des § 5 Abs. 9 StVO 1960 ergibt, setzt die Verpflichtung des Untersuchten, die Kosten der Untersuchung seiner Atemluft mit einem sogenannten Alkomaten zu tragen, voraus, daß diese Untersuchung die Feststellung einer Alkoholbeeinträchtigung ergeben hat. Die Kosten einer nicht zu einem derartigen Ergebnis führenden Untersuchung fallen daher dem Untersuchten nicht zur Last (vgl. sinngemäß die in Benes-Messina, StVO,

8. Auflage, S. 181 unter E 308 und E 309 referierte hg. Judikatur).

Da nach den Feststellungen der belangten Behörde im vorliegenden Fall die Atemluftuntersuchung des Beschwerdeführers die Feststellung einer Alkoholbeeinträchtigung nicht ergeben hat, war es somit entgegen den Ausführungen in der Gegenschrift verfehlt, wenn die belangte Behörde dem Beschwerdeführer, gestützt auf die Bestimmung des § 5 Abs. 9 StVO 1960, den Ersatz der Kosten dieser Untersuchung auferlegte.

Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang des Ausspruches über diese Ersatzpflicht wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.