TE Vwgh Erkenntnis 1994/12/15 93/09/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Möslinger-Gehmayr, über die Beschwerde des R in P, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in E, gegen den am 15. April 1992 mündlich verkündeten Bescheid des Disziplinarvorgesetzten und Regimentskommandanten des Landwehrstammregimentes 42 in Linz, betreffend Geldbuße nach dem Heeresdisziplinargesetz 1985, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist als Vizeleutnant (Beamter in Unteroffiziersfunktion) Angehöriger des Bundesheeres. Seine Dienststelle ist die n-kompanie des Landwehrstammregimentes 42 in Linz.

In der Zeit vom 19. bis 30. November 1991 fand eine Bataillonstruppenübung (BTÜ) statt, zu der der Beschwerdeführer zeitweise abkommandiert war.

Über ihn wurde mit dem am 18. Dezember 1991 mündlich verkündeten Bescheid des Kommandanten der n-Kompanie/LWSR 42, Hauptmann E (Einheitskommandant) die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von S 1.500,-- wegen einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der BTÜ verhängt. Dieser mündlich verkündete Bescheid ist in den vorgelegten Akten nicht weiter dokumentiert.

Auf Grund der vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Berufung, in welcher er im wesentlichen vorbrachte, er habe rechtzeitig bei der ihm zumutbaren ersten Gelegenheit Oberleutnant Dipl.Ing. B (stellvertretender Kommandant der 4. Sperrkompanie im Übungsverband) am 22. November 1991 die Meldung über eine Pflichtenkollision erstattet (einerseits:

Einteilung bei der BTÜ ab Freitag, den 22. November 1991, bis einschließlich Samstag, den 23. November, 16.00 Uhr; andererseits Einteilung als OvT durch das Kasernenkommando der Towarek-Kaserne in Enns am Samstag, den 23. November 1991, ab 13.00 Uhr) und außerdem stehe die Strafe in keinem Verhältnis zum Schuldvorwurf, führte die belangte Behörde am 24. März 1992 (diese Verhandlung ist in den Akten nicht dokumentiert) und am 15. April 1992 mündliche Verhandlungen durch. Über die zuletzt genannte Verhandlung liegt ein "Stichwortprotokoll" vor.

Mit dem nunmehr angefochtenen, ebenfalls mündlich verkündeten und in den vorgelegten Akten nicht schriftlich festgehaltenen Bescheid vom 15. April 1992 wurde der Berufung insoweit Folge gegeben, als die Höhe der Geldbuße auf S 700,-- herabgesetzt wurde. In dem bereits erwähnten "Stichwortprotokoll" vom 15. April 1992 findet sich folgende Feststellung:

"Schluß der Beweisaufnahme kurze Unterbrechung, um 14 30 Uhr. Bekanntgabe der Berufungsentscheidung, der Berufung wird teilweise stattgegeben, die Höhe der Strafe der Geldbuße von S 1.500,-- auf S 700,-- herabgesetzt. Über die Disziplinarstrafe wird ein Führungsblatt angelegt.

Ende der Berufungsverhandlung 14 45 Uhr."

In dem dem Vertreter des Beschwerdeführers mitgeteilten Führungsblatt 04/1992 ist unter anderem folgendes festgehalten:

"R, Vzlt, 1018 111053, n-KP/42

...

...

GELDBUSSE S 700,--

In zweiter Instanz bestraft von: Name, Dienstgrad, Dienststelle

am 150492, Oberst A, RKdt/LWSR 42

Datum der Rechtskraft

150492 ...

Schilderung der TAT und der verletzten PFLICHTEN (§§):

Vzlt R hat es primär unterlassen, obwohl einschlägige schriftliche und mündliche Befehle und Befehlsausgaben vor und während der BTÜ eindeutig festlegten, daß am Samstag den 231191 bis 1600 Uhr Dienst zu versehen sei, die Nichtdurchführbarkeit seiner Einteilung als OvT vom 2311 auf 241191 dem KKdo TOWAREKKASERNE ENNS zu melden.

Seine erstmalige Meldung dieser Tatsache am 221191 Abends an den KpKdtstv Olt DI Ing B, obwohl vorher mehrmals die Möglichkeit bestand diesen Umstand dem KpKdt Hptm Dr. X zu melden, nicht in Form einer Meldung, sondern in Form einer Feststellung der Tatsache seines OvT-Dienstes am 231191 zur Kenntnis brachte.

Er hat dadurch gegen ADV § 7 und 9 verstoßen."

Gegen den mündlich verkündeten Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 15. April 1992 erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der jedoch die Behandlung mit Beschluß vom 30. November 1992, B 678/92, ablehnte, sie jedoch antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Berücksichtigung der von der belangten Behörde erstatteten Gegenschrift erwogen:

Das vorliegende Disziplinarverfahren wurde nach den Bestimmungen für das Kommandantenverfahren (§§ 55 bis 63 HDG 1985) abgewickelt.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, es wäre als Disziplinarbehörde erster Instanz nicht der Einheitskommandant Hauptmann E., sondern der Kommandant der BTÜ, Hauptmann Dr. X, zuständig gewesen, weshalb die belangte Behörde durch Unterlassen des Aufgreifens der geltend gemachten Unzuständigkeit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet habe, ist entgegenzuhalten, daß nach § 56 Abs. 3 Z. 1 HDG 1985 zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, in erster Instanz der Einheitskommandant für den Verweis und die Geldbuße zuständig ist. Daß Hauptmann E. Einheitskommandant des Beschwerdeführers im fraglichen Zeitraum war, hat dieser nicht bestritten. Da auch die sonstigen Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle zutreffen (Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses; verhängte Disziplinarstrafe - Geldbuße) trifft der Vorwurf, der Einheitskommandant des Beschwerdeführers sei unzuständig gewesen als Behörde erster Instanz zu entscheiden, nicht zu.

Unbestritten ist, daß in beiden Instanzen Bescheide durch mündliche Verkündung erlassen worden sind. Der Beschwerdeführer ist davon in seiner Berufung und in der Beschwerde selbst ausgegangen, wozu kommt, daß das Vorbringen des Beschwerdeführers über den Inhalt dieser Bescheide mit den darüber in den Akten liegenden Unterlagen (Berufung, Führungsblatt) im Tatsächlichen übereinstimmt. Der Beschwerdeführer erblickt allerdings einen wesentlichen Verfahrensmangel darin, daß es im gesamten Verwaltungsverfahren zu keinen Niederschriften über Verlauf und Inhalt durchgeführter Verhandlungen gekommen ist.

Tatsächlich sind in den vorgelegten Akten weder Verhandlungsniederschriften noch schriftliche Bescheidausfertigungen enthalten. Dieses Vorgehen ist an sich ungewöhnlich und erschwert die nachprüfende Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes, es findet jedoch in den einschlägigen Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 1985 (HDG), BGBl. Nr. 294, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung gemäß dem Wehrrechtsänderungsgesetz 1988, BGBl. Nr. 342, Deckung.

Der angefochtene Bescheid ist im Kommandantenverfahren (§ 55 ff HDG) ergangen. In diesem Verfahren können Disziplinarerkenntnisse gemäß § 61 Abs. 1 HDG - soferne nicht Disziplinarhaft, eine Geldstrafe oder eine strengere Strafe verhängt wird - mündlich oder schriftlich ergehen; im Berufungsverfahren sind gemäß § 62 Abs. 2 HDG die für das Verfahren der ersten Instanz geltenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden.

Das Gesetz sieht daher die mündliche Verkündung von Bescheiden in beiden Instanzen des Disziplinarverfahrens ausdrücklich vor. Nähere Bestimmungen betreffend eine Beurkundung oder schriftliche Ausfertigung solcher mündlich verkündeter Bescheide sind im HDG für das Kommdantenverfahren nicht enthalten, dieses Gesetz sieht vielmehr in seinem § 24 sogar von einer sinngemäßen Anwendung der einschlägigen Vorschriften des AVG ab. Denn zu den gemäß § 24 Z. 1 HDG im Kommandantenverfahren sinngemäß zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des AVG zählen zwar dessen §§ 14 und 15 über Niederschriften sowie die §§ 56, 58 bis 61, 61a und 62 Abs. 4 über Inhalt und Form der Bescheide, NICHT hingegen der § 44 Abs. 1 AVG, wonach über jede mündliche Verhandlung eine Verhandlungsschrift nach den §§ 14 und 15 aufzunehmen ist, und ebensowenig der § 62 Abs. 1 bis 3 AVG über die Beurkundung und schriftliche Ausfertigung mündlich erlassener Bescheide (so schon das hg. Erkenntnis vom 29. September 1992, Zl. 92/09/0149).

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, das Stichwortprotokoll vom 15. April 1992 entspreche nicht den Anforderungen des § 14 AVG ist daher nicht berechtigt, weil im Nichtvorliegen einer Niederschrift allein bei der oben dargelegten Rechtslage kein relevanter Verfahrensmangel vorliegt.

Auch die Unterlassung der Übermittlung der vom Beschwerdeführer beantragten schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides kann schon deshalb keinen erheblichen Verfahrensfehler darstellen, weil mangels Anwendbarkeit des § 62 Abs. 3 AVG im Kommandantenverfahren nach dem HDG 1985 kein Recht auf eine schriftliche Ausfertigung eines mündlich verkündeten Bescheides besteht.

Ebenso stellt die Unterlassung einer Rechtsmittelbelehrung im Protokoll vom 15. April 1992 (gemeint kann nur die Belehrungspflicht nach § 61a AVG sein) keinen im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wesentlichen Verfahrensmangel dar, der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides rechtfertigen würde.

Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, nach dem Führungsblatt werde ihm ein zweifacher Verstoß gegen die Meldepflicht und die Nichteinhaltung einer Form einer Meldung angelastet. § 7 ADV, der vom Gehorsam handle, habe mit den ihm angelasteten Beschuldigungen nichts zu tun. § 9 leg. cit. enthalte mehrere Alternativen; es sei nicht erkennbar, welche Alternative ihm angelastet werde. Sofern es sich dabei um einen für den Dienst wichtigen Vorfall (wichtige Nachricht, wichtiges Vorhaben) gehandelt habe, könne darunter seine Einteilung als OvT vom 23. November auf den 24. November 1991 nicht subsumiert werden: Dem Beschwerdeführer sei vorerst der Rahmendienstplan nicht bekannt gewesen, als die Möglichkeit einer Terminkollision bestanden habe; er habe am Vortag

(22. November 1991) einen Antrag gestellt, er könne den Dienst bei der Kompanie nicht machen, weil er als OvT eingeteilt sei. Erst zu diesem Zeitpunkt sei die konkrete zeitliche Planung für den BTÜ-Dienst am 23. November 1991 (Ende 16.00 Uhr) festgelegt worden. Es sei auch völlig uneinsichtig, weshalb seine Mitteilung an Oberleutnant Dipl.Ing. B am 22. November zwischen 19.00 und 20.00 Uhr nicht als Meldung anzusehen sei. Der Beschwerdeführer bringt auch vor, der Spruch des mündlich verkündeten Disziplinarerkenntnisses vom 15. April 1992 entspreche nicht dem § 61 Abs. 3 HDG 1985.

Diesem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Der für Disziplinarerkenntnisse im Kommandantenverfahren maßgebliche § 61 Abs. 3 HDG 1985 sieht in Z. 1 lit. a (mit den gleichen Worten wie § 44a Z. 1 VStG) vor, daß ein Schuldspruch "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat.

Mit Rücksicht auf den nunmehr in diesem Punkt mit § 44a VStG übereinstimmend formulierten Wortlaut des § 61 Abs. 3 HDG kann insoweit auch im Beschwerdefall auf die zu § 44a Z. 1 VStG vorliegende Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Dieser Vorschrift ist dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Erkenntnisses die Tat in so konkretisierter Umschreibung dem Beschuldigten vorgeworfen ist, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Juni 1984, Slg. 11466/A; vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1994, Zl. 93/09/0397).

Diesen Erfordernissen wird der mündlich verkündete angefochtene Bescheid, dessen Spruchinhalt nur dem Führungsblatt entnommen werden kann, nicht gerecht.

Dem Beschwerdeführer wurden - soweit sich das überhaupt entnehmen läßt - folgende Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt:

-

Der Beschwerdeführer habe es trotz einschlägiger schriftlicher und mündlicher Befehle betreffend die Festlegung des Dienstes für die BTÜ am Samstag, den 23. November 1991 bis 16.00 Uhr, unterlassen, die Nichtdurchführbarkeit seiner Einteilung als OvT am 23. November dem Kasernenkommando der Towarek-Kaserne Enns zu melden (Unterlassung einer Meldung gegenüber Kasernenkommando);

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der zweite Tatvorwurf geht (soweit sich dies der sprachlich nicht eindeutigen Formulierung überhaupt entnehmen läßt) in die Richtung, der Beschwerdeführer habe die kollidierende Befehlslage trotz bestehender Möglichkeit, dem Kommandanten der BTÜ (Hauptmann Dr. X) diesen Umstand zu melden, erst am 22. November 1991 abends (und damit offenbar verspätet) dem Kompaniekommandantenstellvertreter bekanntgegeben und die Bekanntgabe des OvT-Dienstes sei ihrer Form nach keine Meldung gewesen.

Was die beiden damit dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Meldepflichtverletzungen betrifft, so geht die belangte Behörde offenkundig vom Fall einander widersprechender Befehle aus, der in § 7 Abs. 3 der Verordnung der Bundesregierung vom 9. Jänner 1979 über die Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer (ADV), BGBl. Nr. 43, geregelt ist.

Diese Bestimmung lautet:

"(3) Würde der Vollzug eines Befehles durch einen späteren Befehl eines anderen Vorgesetzten ganz oder teilweise verhindert, so hat der Befehlsempfänger diesem Vorgesetzten den früher erhaltenen Befehl zu melden. Besteht der Vorgesetzte, der den späteren Befehl erteilt hat, auf der Ausführung seines Befehles, so ist dieser zu vollziehen. Das gleiche gilt, wenn weder Zeit noch Gelegenheit zu einer solchen Meldung besteht. Der Befehlsempfänger ist verpflichtet, jedem Befehlsgeber, dessen Befehl abgeändert wurde, die erfolgte Abänderung sobald wie möglich zu melden. Die gleiche Verpflichtung trifft auch den Vorgesetzten, der den späteren Befehl erteilt und auf dessen Ausführung bestanden hat, soweit ihm die frühere Befehlslage gemeldet wurde."

Soweit dem Beschwerdeführer die Unterlassung (im zweiten Fall allenfalls die verspätete Erfüllung) einer ihn treffenden Meldepflicht vorgeworfen wird, läßt sich dem Schuldspruch überhaupt nicht die zeitliche Reihenfolge der widerstreitenden Befehle - dies ist für die in § 7 Abs. 3 ADV festgelegten Pflichten von Bedeutung -, aber vor allem nicht der Zeitpunkt entnehmen, ab dem dem Beschwerdeführer die Pflichtenkollision erkennbar sein mußte und ob in diesem Zeitpunkt für ihn Zeit und Gelegenheit bestand, seinen Meldepflichten (sowohl gegenüber dem Kommandanten der BTÜ als auch dem Kasernenkommandanten) nachzukommen. Die Berechtigung dieses Schuldvorwurfes kann ohne Klarstellung dieser erheblichen Umstände (der bloße Hinweis auf "einschlägige schriftliche und mündliche Befehle" reicht nicht aus) vom Beschwerdeführer nicht widerlegt werden; es wird dadurch aber auch die vom Gesetz vorgesehene Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unmöglich gemacht.

Es ist dem Verwaltungsgerichtshof (ohne weitere Klarstellungen) nicht erkennbar, warum der vom Beschwerdeführer dem stellvertretenden Kompaniekommandanten am 22. November 1991 mitgeteilten "Feststellung der Tatsache seines OvT-Dienstes" nicht zumindest auch (auf Grund ihres Informationsgehaltes) der Charakter einer Meldung zugekommen sein soll, mag sich auch der Beschwerdeführer allenfalls im Ton vergriffen und den Eindruck erweckt haben, seinen Vorgesetzten (auch in Verbindung mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe dieses Umstandes) gleichsam vor vollendete Tatsachen stellen zu wollen, was allenfalls den Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung nach § 3 Abs. 6 ADV begründen könnte, dessen Verletzung dem Beschwerdeführer aber nicht zur Last gelegt wurde.

Der Beschwerdeführer hat weiters darauf hingewiesen, daß (für den Fall der Berechtigung des Schuldvorwurfes) eine andere Sanktion zu verhängen gewesen wäre (Ermahnung nach § 2 Abs. 5 HDG bzw. Einstellung nach § 58 Abs. 3 leg. cit. - gemeint ist offenbar Z. 4). Dieser Vorwurf ist jedenfalls insoweit berechtigt, als die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Unterlagen mit keinem Wort auf die Frage der Angemessenheit der verhängten Disziplinarstrafe eingehen (insbesondere finden sich keinerlei Ausführungen im Stichwortprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. April 1991), obwohl die belangte Behörde eine Herabsetzung der Geldbuße als notwendig erachtete. Bei dieser Sachlage ist es dem Verwaltungsgerichtshof unmöglich, seiner Kontrollfunktion nachzukommen. Bezüglich des Strafausspruches erweist sich der angefochtene Bescheid somit als mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet.

Ungeachtet dessen war der angefochtene Bescheid zur Gänze wegen des oben dargelegten Verstoßes gegen § 61 Abs. 3 HDG (die Aufhebung des Schuldspruches zieht notwendigerweise auch die Aufhebung des Strafausspruches nach sich) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung war gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abzusehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren betrifft nicht zu entrichtende Stempelgebühren (für die Beschwerde sind ohne Rücksicht auf ihren Umfang S 120,-- Bundesstempel zu entrichten. Die Vorlage diverser Unterlagen durch den Beschwerdeführer war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in einfacher Ausfertigung ausreichend).