TE Vwgh Erkenntnis 1994/12/20 91/08/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Kopp, über die Beschwerde der Mag. pharm. E in B, vertreten durch Dr. O, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 1. August 1991, Zl. VII/2-4829/5-1991, betreffend Beitragsgrundlagen nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei:

Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt vom 10. Dezember 1990 wurde festgestellt, daß die Beitragsgrundlage der Beschwerdeführerin in der Pensionsversicherung für das Jahr 1988 gemäß § 26a Abs. 2 GSVG monatlich S 19.340,--, für das Jahr 1989 gemäß § 25 Abs. 1 und 2 GSVG monatlich S 13.651,-- und für das Jahr 1990 gemäß § 25 Abs. 1 und 2 leg. cit. monatlich S 21.168,-- betrage. Nach der Begründung unterliege die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Mitgliedschaft zur Österreichischen Apothekerkammer in der Abteilung für selbständige Apotheker seit 1. Juli 1985 der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 3 FSVG. Nach § 3 Abs. 1 FSVG seien auf die Kranken- und Pensionsversicherung der gemäß § 2 leg. cit in diesen Versicherungen pflichtversicherten Personen, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt werde, die Vorschriften des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes anzuwenden. Nach den Bestimmungen der §§ 25 ff GSVG seien für die Bildung der Beitragsgrundlage "die durchschnittlichen Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz begründenden Erwerbstätigkeit" maßgeblich, wobei die für die Bemessung der Einkommensteuer herangezogenen Einkünfte des Pflichtversicherten zugrundezulegen seien.

Unter Berufung auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof vom 20. Mai 1987, Zl. 87/08/0054, vertrat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in der weiteren Folge ihrer Begründung die Auffassung, daß ein fiktives Herausrechnen der auf die persönliche pharmazeutische Arbeitsleistung entfallenden Einkommenskomponente aus dem Einkommen, das durch die die Kammermitgliedschaft und damit die Versicherungspflicht auslösende (selbständige freiberufliche) Erwerbstätigkeit erzielt werde, das GSVG nicht vorsehe. Die monatliche Beitragsgrundlage für die jeweiligen Jahre ergebe sich im Wege der Zwölfteilung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb in den entsprechenden Jahren.

Die Beschwerdeführerin erhob Einspruch, wobei sie die rechnerische Richtigkeit der Beiträge - auf der Basis der Rechtsansicht der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt - nicht in Abrede stellte. Es sei auch davon auszugehen, daß die Beschwerdeführerin aufgrund eines rechtskräftigen Feststellungsbescheides nach dem FSVG pflichtversichert sei. Bis zu ihrem Eintritt als Kommanditistin in die Kommanditgesellschaft "X-Apotheke" sei die Beschwerdeführerin als Dienstnehmerin des gegenständlichen Unternehmens als unselbständigangestellte Apothekerin beschäftigt gewesen. Ihre Einkünfte seien dabei der Beitragspflicht nach dem ASVG unterzogen worden. Aufgrund des Gesellschaftsvertrages vom 20. Juni 1985 sei die Beschwerdeführerin nunmehr Kommanditistin der genannten Gesellschaft; sie halte einen Kommanditanteil von S 100.000,--. Die Einbeziehung des Arbeitseinkommens der Beschwerdeführerin bei der Berechnung der Beitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach dem FSVG widerspreche den tragenden Prinzipien der Mehrfachversicherung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Einspruch keine Folge gegeben und der Bescheid der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt bestätigt. In der Begründung wurde im wesentlichen darauf verwiesen, daß in den steuerlichen Grundlagen, die für die Bildung der Beitragsgrundlage heranzuziehen gewesen seien, keinerlei Bezug auf eine unselbständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin hergestellt worden sei. Die von der Finanzbehörde im Einkommensteuerbescheid unter "Einkünften aus Gewerbebetrieb" ausgewiesenen Einkünften eines gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 FSVG pflichtversicherten Apothekers, der in der Apotheke, in der er sich pharmazeutisch betätige, als Kommanditist bzw. Miteigentümer beteiligt sei, seien als solche zur Bildung der Beitragsgrundlage gemäß § 25 Abs. 1 GSVG heranzuziehen. Eine Trennung dieser Einkünfte in solche, die aufgrund der Tätigkeit als Pharmazeut (Arbeitseinkünfte) erzielt worden seien, einerseits und in Unternehmergewinne (zufolge der Beteilung als Kommanditist bzw. Miteigentümer) andererseits zwecks Relevierung lediglich der letztgenannten Erwerbseinkünfte für die Ermittlung der Beitragsgrundlage könne nach dem von der Behörde erster Instanz zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht in Betracht kommen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt - eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 1 FSVG bestimmt:

"Dieses Bundesgesetz regelt die Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung einiger Gruppen im Inland freiberuflich selbständig Erwerbstätiger nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen."

§ 2 Abs. 1 FSVG lautet auzugsweise:

"§ 2. (1) Aufgrund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen pflichtversichert:

...

3. die Mitglieder der Österreichischen Apothekerkammer in der Abteilung für selbständige Apotheker;

..."

§ 3 Abs. 1 FSVG hat folgenden Inhalt:

"Auf die Kranken- und Pensionsversicherung der nach § 2 in diesen Versicherungen pflichtversicherten Personen sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird, die Vorschriften des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 560/1978, anzuwenden."

§ 5 Abs. 1 des Apothekerkammergesetzes, BGBl. Nr. 152/1947, lautet:

"Mitglieder der Kammer in der Abteilung der selbständigen Apotheker sind jene physischen und juristischen Personen, die nach den Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung der Apothekengesetz-Novelle 1956, BGBl. Nr. 2/1957, die Berechtigung zum Betriebe einer öffentlichen oder Anstaltsapotheke besitzen, und die Miteigentümer solcher Apotheken, soweit sie in ihrer Apotheke als Pharmazeuten tätig sind; im Falle der Verpachtung einer öffentlichen Apotheke jedoch tritt an Stelle der Berechtigten und der Miteigentümer der Pächter."

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, daß mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 24. November 1988 - in Bestätigung des Bescheides der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 30. Juni 1988 - unter anderem festgestellt worden ist, daß die Beschwerdeführerin gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 FSVG seit 1. Juli 1985 in der Pensionsversicherung pflichtversichert ist. Nach der Begründung sei die Beschwerdeführerin als selbständiger Apotheker in der "X-Apotheke" seit 1. Juli 1985 Mitglied der Österreichischen Apothekerkammer in der Abteilung für selbständige Apotheker. Seit einem vor dem 1. Jänner 1984 gelegenen Zeitpunkt sei die Beschwerdeführerin als unselbständig beschäftigte durch den Dienstgeber "X-Apotheke" nach dem ASVG pflichtversichert. Eine nach den Bestimmungen des ASVG bestehende Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung zufolge einer unselbständigen Erwerbstätigkeit stelle nach dem FSVG keinen Ausnahmegrund in der Pensionsversicherung dar. Eine Anwendung der Bestimmung des § 4 GSVG über die Ausnahmen von der Pflichtversicherung nach dem GSVG komme auf Personen, die nach dem FSVG der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterlägen, nicht in Frage.

Dieser Bescheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Die belangte Behörde hatte daher in Bindung an den genannten Bescheid davon auszugehen, daß die Beschwerdeführerin wegen ihrer pharmazeutischen Tätigkeit in der Apotheke, deren Kommanditistin sie ist, unabhängig von der Frage, ob sie diese Tätigkeit selbständig oder unselbständig ausübt, Mitglied der Apothekerkammer in der Abteilung der selbständigen Apotheker ist und daher als freiberuflich selbständig Erwerbstätige der Versicherungspflicht nach dem FSVG unterliegt. Eine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit dieses Bescheides war ihr dabei verwehrt. Der zufolge § 3 FSVG anzuwendende § 25 GSVG, der die Beitragsgrundlagen regelt, knüpft an diesen, die Versicherungpflicht auslösenden Tatbestand an, wenn auf die "Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz begründenden Erwerbstätigkeit" abgestellt wird, wobei "die für die Bemessung der Einkommenssteuer herangezogenen Einkünfte des Pflichtversicherten zugrunde zulegen" sind. Ein fiktives Herausrechnen der auf die persönliche pharmazeutische Arbeitsleistung entfallenden Einkommenskomponente aus dem Einkommen, das durch die die Kammermitgliedschaft und damit die Versicherungspflicht auslösende (selbständige freiberufliche) Erwerbstätigkeit erzielt wird, sieht das GSVG nicht vor (vgl. das von der belangten Behörde zitierte Erkenntnis vom 20. Mai 1987, Zl. 87/08/0054).

Daß im Beschwerdefall dabei auch Bezüge, die bereits aufgrund der - wie in der Beschwerde behauptet wird - unselbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin der Beitragspflicht nach dem ASVG unterliegen, der Beitragspflicht nach dem FSVG unterzogen werden, liegt nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - in einer Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 Z. 3 FSVG begründet, sondern in der von der Beschwerdeführerin unbekämpft gebliebenen Entscheidung des Landeshauptmannes vom 24. November 1988. Die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde bezüglich der Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 Z. 3 FSVG gehen daher ins Leere. Dem Antrag auf Anfechtung dieser Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof konnte deshalb nicht entsprochen werden.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung wurde gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.