TE Vwgh Erkenntnis 1995/1/19 94/09/0297

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Simetzberger, über die Beschwerde der S-GmbH in I, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Tirol vom 12. September 1994, Zl. AZ IIIb-6703 B/416443/1, betreffend Sicherungsbescheinigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.980,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 28. Juli 1994 beim Arbeitsamt Innsbruck die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den japanischen Staatsbürger T.M. als Schimonteur mit dem speziellen Bildungserfordernis "Englisch, japanisch".

Diesen Antrag wies das Arbeitsamt mit Bescheid vom 5. August 1994 gemäß § 11 Abs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Auf Grund der Ergebnisse des "Ermittlungsverfahrens" stehe fest, daß die Landeshöchstzahl für Tirol überschritten sei. Der zuständige Regionalbeirat habe den Antrag nicht einhellig befürwortet. Da im übrigen auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG nicht vorgelegen seien, sei der Antrag abzuweisen gewesen.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung wies die Beschwerdeführerin darauf hin, daß dem erstinstanzlichen Bescheid keinerlei Ermittlungen vorangegangen seien, dieser Bescheid enthalte auch nur eine Scheinbegründung. In Wahrheit lägen die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Sicherungsbescheinigung vor. Die Beschwerdeführerin sei eine seriöse Firma und unter der Geschäftsführung eines japanischen Geschäftsführers peinlichst auf Einhaltung der österreichischen Gesetze bedacht. T.M. sei als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers freigewordenen Arbeitsplatzes vorgesehen. Ein japanischer Mitarbeiter der Beschwerdeführerin werde nur noch bis 30. September 1994 bleiben; sein Ersatz sei deshalb dringend, weil die Skirennsaison (Weltcup) unmittelbar bevorstehe und ein komplettes, eingearbeitetes und aufeinander abgestimmtes Skiserviceteam zur Verfügung stehen müsse, damit die entsprechenden Erfolge gesichert seien. Die Beschwerdeführerin betreue jene Skirennläufer, die mit Yamaha-Schiern ausgerüstet seien, mit denen bereits hervorragende Leistungen erzielt worden seien. In das Skiserviceteam, das aus Japanern bestehe, könne zur Zufriedenheit nur wieder ein japanischer Staatsbürger eingegliedert werden. Es könne auch nicht auf Grund des erstinstanzlichen Bescheides überprüft werden, ob tatsächlich eine dem Antrag hinderliche "Kontingentüberschreitung" (gemeint wohl: Überschreitung der Landeshöchstzahl) vorliege.

Die belangte Behörde verständigte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. August 1994 vom Ergebnis der Beweisaufnahme und gab ihr Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Auf Grund des Vorbringens in der Berufung stellte die belangte Behörde fest, daß T.M. dringender Ersatz für den am 30. September 1994 ausscheidenden japanischen Staatsbürger C sein solle. Die Verständigung enthielt ferner unter Bezugnahme auf das der belangten Behörde zur Verfügung stehende statistische Material Aussagen über die Überschreitung der Landeshöchstzahl in den Monaten Jänner bis Juli 1994, weshalb die Entscheidung gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG zu erfolgen habe.

In ihrer Stellungnahme zu diesem Vorhalt führte die Beschwerdeführerin aus, zur Frage, ob T.M. ein dringend benötigter Ersatz für einen ausscheidenden Japaner sei, sei überhaupt kein Beweis aufgenommen worden. Die Beschwerdeführerin führte noch eine Reihe von Gründen dafür an, daß in ihrem Skiserviceteam schon wegen sonstiger Sprachprobleme sowie wegen einer schwierigen Einordnung in die unter Japanern herrschenden Gewohnheiten wohl wieder nur ein Japaner in Betracht käme. Außerdem enthalte auch der Vorhalt der belangten Behörde wieder nur statistisches Material.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 12. September 1994 gab die belangte Behörde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 11 Abs. 2 und § 4 Abs. 6 AuslBG keine Folge. Begründend gab die belangte Behörde ausführlich das bisherige Verfahrensgeschehen wieder. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin hinsichtlich einer mangelhaften oder unvollständigen Beweisaufnahme sei verfehlt. In der Verständigung vom 26. August 1994 sei auf Grund des Berufungsvorbringens ausdrücklich festgestellt worden, daß T.M. dringender Ersatz für den am 30. September 1994 ausscheidenden C sein solle. Von diesem Faktum gehe die belangte Behörde auch im angefochtenen Bescheid aus. Den Feststellungen hinsichtlich der überschrittenen Landeshöchstzahl sei nicht widersprochen worden, weshalb auch diese dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt würden, was ein Verfahren gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG zur Folge habe.

Rechtlich führte die belangte Behörde aus, Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens seien durch sie behoben worden. Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stellte die belangte Behörde fest, die Landeshöchstzahl für Tirol für 1994 sei mit Verordnung BGBl. Nr. 794/1993 mit 19.500 festgesetzt worden. Auf Grund des statistischen Materials, das der belangten Behörde zur Verfügung stehe, seien derzeit über 19.500 beschäftigte und arbeitslose Ausländer feststellbar. Somit sei die Landeshöchstzahl überschritten, weshalb das Verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG abzuwickeln sei.

Der Regionalbeirat habe die Ausstellung der beantragten Sicherungsbescheinigung nicht einhellig befürwortet. Die Beschwerdeführerin stütze ihren Antrag auf § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG. Das Ermittlungsverfahren habe dazu ergeben, daß T.M. dringender Ersatz für den am 30. September 1994 ausscheidenden Japaner C sein solle. Daraus ergebe sich jedoch für die belangte Behörde, daß Herr C DERZEIT noch bei der Beschwerdeführerin beschäftigt sei. Da somit noch keine ausländische Arbeitskraft aus dem Betrieb der Beschwerdeführerin ausgeschieden sei, könne T.M. auch noch kein dringender Ersatz im Sinne der genannten Gesetzesstelle sein. Die diesbezüglichen Feststellungen seien eindeutig, die Beschwerdeführerin habe dem auch nicht widersprochen. Der Sachverhalt sei somit eindeutig geklärt und auch entscheidungsreif, weshalb sich die Aufnahme weiterer Beweise erübrige. Es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen, alle anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen. Dies sei nicht geschehen, sodaß der Beschwerdeführerin mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung keine Folge gegeben werden könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht "auf korrekte Anwendung des AuslBG" verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, Ausländer für eine Beschäftigung im Bundesgebiet im Ausland anzuwerben, so ist ihm gemäß § 11 Abs. 1 AuslBG auf Antrag eine Sicherungsbescheinigung auszustellen. Sie hat zu enthalten, für welche Ausländer oder welche Anzahl von Ausländern bei Vorliegen der Voraussetzungen die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen in Aussicht gestellt wird.

Gemäß § 11 Abs. 2 AuslBG darf die Sicherungsbescheinigung nur ausgestellt werden, wenn

1. die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1, 2 oder 6 und Abs. 3 Z. 1, 4, 6, 8 und 12 gegeben sind und

2. auf Grund der Angaben des Antragstellers angenommen werden kann, daß für den Ausländer eine ortsübliche Unterkunft im Sinne des § 4 Abs. 3 Z. 5 zur Verfügung stehen wird.

Die belangte Behörde hat die Ablehnung des Antrages der Beschwerdeführerin auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 gestüzt. Diese Bestimmung hat in der Fassung der Novelle BGBl. 314/1994 folgenden Wortlaut:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahl (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehungen und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Regionalbeirat einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesonders

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die in der Beschwerde vertretene Auffassung, daß das erstinstanzliche Verfahren in einer den Grundsätzen eines Rechtsstaates widersprechenden Weise mangelhaft geblieben ist. Der Gerichtshof hat indes nur den letztinstanzlichen Bescheid der belangten Behörde zu prüfen.

Die Beschwerdeführerin macht eine dem angefochtenen Bescheid selbst anhaftende Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, wenn sie unter Hinweis auf ihr Berufungsvorbringen meint, das Verfahren sei bereits in der Frage der Feststellung einer Überschreitung der Landeshöchstzahl mangelhaft geblieben. Die belangte Behörde hat sich dazu in ihrem Vorhalt vom 26. August 1994, aber auch im angefochtenen Bescheid mit einem Hinweis auf "ihr vorliegendes statistisches Material" begnügt, ohne dieses Beweismittel jemals offen zu legen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme dazu zu geben. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit dieser Frage bereits wiederholt befaßt, weshalb zu der darin liegenden Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 43 Abs. 2 VwGG mit einem Hinweis auf das Vorerkenntnis vom 18. November 1993, Zl. 93/09/0356, und die dort zitierte Vorjudikatur, das Auslangen gefunden werden kann.

Der angefochtene Bescheid erweist sich indes, worauf die Beschwerdeführerin mit Recht verweist, darüber hinaus selbst unter der Annahme mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet, daß die belangte Behörde zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen für das gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG erschwerte Verfahren ausgegangen wäre. Die belangte Behörde hat selbst festgestellt, daß T.M. als dringender Ersatz für den am 30. September 1994 ausscheidenden japanischen Schimonteur C von der Beschwerdeführerin benötigt wird. Sie hat jedoch das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG dessenungeachtet verneint, und zwar ausschließlich mit der Begründung, daß im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (also VOR dem 30. September 1994) C noch bei der Beschwerdeführerin beschäftigt war und daher zu diesem Zeitpunkt noch kein dringender Ersatzbedarf gegeben gewesen sei. Damit hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt.

Es trifft zwar nicht zu, daß im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof kein Neuerungsverbot herrscht; der Beschwerdeführerin ist offenbar entgangen, daß der Verwaltungsgerichtshof im Falle von Bescheidbeschwerden aus § 41 Abs. 1 VwGG in ständiger Rechtsprechung ein solches Neuerungsverbot abgeleitet hat. Der Umstand, daß C inzwischen tatsächlich aus dem Unternehmen der Beschwerdeführerin ausgeschieden ist, kann daher im vorliegenden Erkenntnis keine Berücksichtigung finden.

Die belangte Behörde hat aber offenbar übersehen, daß die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung (siehe dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Februar 1994, Zl. 93/09/0260) gestellt, sondern eine Sicherungsbescheinigung gemäß § 11 AuslBG beantragt hat. Für die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung aber kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzung nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG bereits im Zeitpunkt ihrer Erteilung eingetreten ist. Sie soll ja ihrem Sinn und Zweck nach in die Zukunft (siehe dazu die Frist im § 11 Abs. 3 AuslBG) wirken und "bei Vorliegen der Voraussetzungen" die Erteilung künftiger Beschäftigungsbewilligungen in Aussicht stellen. Dazu ergibt sich bereits aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Entwurfes des AuslBG (1451 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XIII. GP) das Folgende:

"Die Aufnahme von Arbeitskräften erfordert vom Arbeitgeber in jedem Fall ein gewisses Maß an Voraussicht und Planung, um die Unsicherheitsfaktoren möglichst gering zu halten. Die Abhängigkeit von einer Bewilligung für die Aufnahme eines Ausländers erhöht zweifelsohne die Unsicherheit bei den Entscheidungen. Es erscheint daher zur Verringerung dieser Unsicherheit zweckmäßig, dem Arbeitgeber eine befristete Zusage in Form einer Bescheinigung zu geben, daß bei Erfüllung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eine solche im Falle des Eintreffens des Ausländers beim Arbeitgeber auch erteilt werden wird. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Bescheinigung auszustellen ist, regelt der Abs. 2.

Auch für den Ausländer bringt eine solche Vorgangsweise den Vorteil, daß er es mit einem Arbeitgeber zu tun hat, der ihn tatsächlich einstellen darf. Ein weiterer Vorteil liegt darin, daß Erledigungen der Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung bezüglich der nötigen Bewilligungen weitgehend vorbereitet sind und daher umgehend erfolgen können."

Alle genannten Vorteile einer Sicherungsbescheinigung würden durch ein Vorgehen wie jenes der belangten Behörde im Beschwerdefall zunichte gemacht. Auf der anderen Seite steht einem Mißbrauch der Sicherungsbescheinigung - etwa durch Inanspruchnahme der Beschäftigungsbewilligung, obwohl der angeblich ausscheidende Ausländer weiterhin im Betrieb beschäftigt ist und daher tatsächlich kein dringender Ersatzbedarf besteht - die Möglichkeit des Widerrufes der Sicherungsbescheinigung gemäß § 11 Abs. 5 AuslBG entgegen.

Die belangte Behörde hat daher durch die von ihr dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Begründung die Rechtslage verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft einerseits geltend gemachte Umsatzsteuer, die aber bereits im zuerkannten Schriftsatzaufwand enthalten ist, andererseits zur Rechtsverfolgung entbehrlichen Aufwand an Stempelmarken über die Zuerkennung der Gebühren für drei Beschwerdeausfertigungen und einer Bescheidausfertigung hinaus.