TE Vwgh Erkenntnis 1995/1/25 94/03/0165

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte Dr. Sauberer, DDr. Jakusch, Dr. Gall und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Werner, über die Beschwerden der T in W, vertreten durch Dr. C, Rechtsanwalt in W, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Wien vom 22. Juni 1990, Zl. MA 63 - K 213/85 und MA 63 - K 212/85, beide betreffend Entziehung einer Konzession, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 9.130,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden vom 22. Juni 1990 entzog der Landeshauptmann von Wien der Beschwerdeführerin gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 13 Abs. 3 und 4 GewO 1973 zwei verschiedene Konzessionen für das Gewerbe "Taxi-Gewerbe, beschränkt auf die Verwendung eines Personenkraftwagens mit 4 bis 6 Sitzplätzen einschließlich des Lenkersitzes", jeweils im Standort W. In der (gleichlautenden) Begründung dieser Bescheide ging der Landeshauptmann davon aus, daß mehrmals Anträge von Gläubigern der Beschwerdeführerin auf Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen vom Handelsgericht Wien mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden seien. Aus den beigeschafften Konkursakten sei nicht ersichtlich und es sei dies von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet worden, daß die Konkursanträge durch den Konkurs oder das Ausgleichsverfahren oder strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden seien. Ein vorwiegendes Interesse der Gläubiger an der weiteren Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin könne schon deswegen nicht bestehen, da die Beschwerdeführerin auf Grund der mehrfach vom Exekutionsgericht Wien bewilligten Zwangsverpachtung ihre Gewerbeberechtigung nicht ausüben dürfe. Das Fortbetriebsrecht des Zwangspächters entstehe gemäß § 45 GewO 1973 mit dem Beginn des Pachtverhältnisses und ende mit dessen Beendigung. Dieses Fortbetriebsrecht entstehe somit zusätzlich zur Gewerbeberechtigung der Gewerbeinhaberin und bestehe unabhängig vom Schicksal der Gewerbeberechtigung, die der Gewerbeinhaberin des fortzubetreibenden Gewerbes zustehe; es werde durch dessen Endigung nicht berührt. Dies werde bezüglich des Endigungsgrundes der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch die Gewerbeinhaberin während der Zwangsverpachtung im § 86 Abs. 3 GewO 1973 ausdrücklich festgelegt, sodaß sinngemäß auch eine von der Gewerbebehörde verfügte Entziehung der Gewerbeberechtigung der Gewerbeinhaberin das Fortbetriebsrecht des Zwangspächters nicht berühre. Mangels eines vorwiegenden Interesses der Gläubiger an der weiteren Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin habe daher gemäß § 87 Abs. 2 GewO 1973 nicht von der Entziehung der Gewerbeberechtigung abgesehen werden können.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor und erstattete Gegenschriften mit dem Antrag, die Beschwerden kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Beschwerden wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung verbunden. Er hat darüber erwogen:

Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Beschwerde nicht, daß das Fortbetriebsrecht des Zwangspächters durch die Endigung der der Beschwerdeführerin zustehenden Gewerbeberechtigungen nicht berührt werde. Sie weist aber darauf hin, daß es mit Beendigung des konkreten Pachtverhältnisses ende. Es sei daher zu berücksichtigen, daß selbst nach Ende des Pachtverhältnisses ein vorwiegendes Interesse der Gläubiger an der weiteren Nutzung der Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin durch sie selbst oder durch weitere Gläubiger bestehe. Auch würde mit Entziehung der Konzession jeder gerichtliche oder außergerichtliche Ausgleich verhindert werden. Die belangte Behörde habe nicht gewußt, ob ein für die Gläubiger günstiger Ausgleich oder Zwangsausgleich zustande gekommen wäre und somit aus diesem Grund die weitere Ausübung der Konzession durch die Beschwerdeführerin im Interesse der Gläubiger gelegen wäre. Die belangte Behörde hätte prüfen müssen, ob zum Zeitpunkt der beabsichtigten Entziehung der Konzession Ausgleichsgespräche zwischen den Gläubigern und der Beschwerdeführerin geführt worden seien oder ob ein gerichtlicher Zwangsausgleich zu erwarten gewesen wäre. Tatsächlich wäre dies anzunehmen gewesen.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Gemäß § 13 Abs. 3 der im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide hier anzuwendenden Gewerbeordnung 1973 in ihrer Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, ist eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes, über deren Vermögen schon einmal der Konkurs oder zweimal das Ausgleichsverfahren eröffnet worden ist, von der Ausübung des Gewerbes auszuschließen; ein solcher Ausschluß ist nicht auszusprechen, wenn der Konkurs oder das Ausgleichsverfahren durch den Konkurs oder das Ausgleichsverfahren oder durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden ist.

Nach dem Abs. 4 dieser Gesetzesstelle ist die Bestimmung des Abs. 3 auch anzuwenden, wenn es sich um eine natürliche oder juristische Person oder eine Person des Handelsrechtes handelt, gegen die schon einmal der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde u.a. zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Ausschluß einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes von der Gewerbeausübung zur Folge haben, vorliegt.

Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann die Behörde von der im Abs. 1 Z. 1 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Eröffnung des Konkurses oder zweimaliger Eröffnung des Ausgleichsverfahrens oder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinen Erkenntnissen vom 13. Dezember 1988, Zl. 88/04/0159 (hinsichtlich eines tatsächlichen ausgeübten Gewerbes), und vom 30. Oktober 1990, Zl. 90/04/0151 (hinsichtlich eines ruhend gemeldeten Gewerbes), ausgesprochen hat, setzt die Anwendung des § 87 Abs. 2 GewO 1973 die bereits erfolgte oder - konkret - unmittelbar bevorstehende Wiederausübung dieses Gewerbes voraus. Der Verwaltungsgerichtshof stützt sich hiebei auf den Wortlaut des § 87 Abs. 2 leg. cit., wonach entscheidend ist, daß "die Gewerbeausübung" vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist. Wird das Gewerbe im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht ausgeübt, ohne daß mit der unmittelbar bevorstehenden Wiederausübung konkret zu rechnen ist, so mangelt es schon am gesetzlichen Tatbestand der Gewerbeausübung. Der Umstand, daß zu einem in weiterer Zukunft gelegenen Zeitpunkt mit der Gewerbeausübung allenfalls zu rechnen ist, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.

Diese Erwägungen treffen auch auf den hier vorliegenden Fall einer Zwangsverpachtung der zu entziehenden Konzessionen zu. Dafür, daß mit einer Beendigung der Zwangsverpachtungen und einer Fortführung der Gewerbe durch die Beschwerdeführerin in absehbarer Zeit zu rechnen sei, bietet weder die Aktenlage Anhaltspunkte, noch wurde derartiges von der Beschwerdeführerin behauptet.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher schon aus diesem Grund die Annahme der belangten Behörde, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs. 2 GewO 1973 seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die beiden Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.