TE Vwgh Erkenntnis 1995/1/31 94/07/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Bumberger, Dr. Pallitsch und Dr. Beck als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bachler, über die Beschwerde

1.) der I in V, und 2.) der M in K, beide vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 18. April 1994, Zl. 410.951/01-I4/87, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, soweit mit ihm den Beschwerdeführerinnen aufgetragen wurde, für die Ufermauer entweder nachträglich um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung anzusuchen oder die Ufermauer innerhalb einer bestimmten Frist zu beseitigen.

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten (LH) vom 11. Juli 1986 wurden die Beschwerdeführerinnen gemäß § 138 Abs. 2 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) verpflichtet, binnen zwei Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides entweder nachträglich um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung ihres vor der Uferparzelle Nr. 1081, KG M, in der Parzelle Nr. 1128 der KG M gelegenen See-Einbaues, bestehend aus einer massiven Uferschutzmauer, einem Badesteg im Ausmaß von 15,15 m x 0,97 m mit stirnseitiger Abgangsstiege, einer 2,15 m x 2 m großen Badeplatte sowie einer Betonplatte im Ausmaß von 0,5 m x 1 m anzusuchen oder den gegenständlichen See-Einbau innerhalb der gleichen Frist zu beseitigen.

Die Beschwerdeführerinnen beriefen und machten geltend, für den See-Einbau liege eine rechtskräftige wasserrechtliche Bewilligung aus dem Jahr 1930 vor. Bezüglich der Uferschutzmauer sei davon auszugehen, daß sich diese auf der Parzelle 1081 befinde; diese Parzelle sei seit jeher bis einschließlich des Bereiches der Uferschutzmauer genutzt worden, sodaß die Uferschutzmauer einen Teil der Parzelle 1081 und die Grenze zur Seeparzelle darstelle. Die am 1. August 1985 und am 1. Juni 1981 aufgenommene, dem Ermittlungsverfahren zugrundegelegte Skizze sei insofern unrichtig, als die Katasterlinie unrichtig eingezeichnet sei. Tatsächlich verlaufe der Grenzkataster im Bereich der Uferschutzmauer, sodaß diese nicht auf der Seeparzelle, sondern auf der Parzelle 1081 errichtet worden sei. Im übrigen hätten die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen die Parzelle 1081 bis zur Uferschutzmauer bereits vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 mehr als 40 Jahre genutzt, sodaß an diesem Bereich den Beschwerdeführerinnen Eigentum zukomme und es sich nicht um öffentliches Wassergut handle.

Der LH führte in seiner über Auftrag der belangten Behörde zu den Berufungsausführungen abgegebenen Stellungnahme vom 28. Jänner 1987 aus, es sei richtig, daß im Jahre 1930 vor der damaligen Uferparzelle Nr. 337/2, Steuergemeinde T, in der damaligen Seeparzelle Nr. 240/1, gleiche Steuergemeinde, ein See-Einbau errichtet worden sei, der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt nachträglich am 19. Juli 1930 genehmigt worden sei, wobei gleichzeitig auch die Benützungsbewilligung ausgesprochen worden sei. Nicht richtig sei jedoch, daß der heutige See-Einbau vor der Uferparzelle Nr. 1081 der KG M in der heutigen Seeparzelle Nr. 1128 mit dem damaligen See-Einbau übereinstimme, da unter Punkt 4 des Bescheides vom 19. Juli 1930 zwar nicht die Ausmaße des See-Einbaues genannt würden, jedoch die durch diesen Einbau dem Gemeingebrauch entzogene Fläche von 12 m2. Gleichzeitig sei dem damaligen Bewilligungswerber aufgetragen worden, einen Lageplan vorzulegen, in welchem der See-Einbau eingetragen sei. In diesem skizzenhaften Lageplan sei ersichtlich, daß ein Badesteg im Ausmaß von 10 m x 0,9 m errichtet worden sei. Woraus sich die Differenz zwischen der im Bescheid genannten Fläche von 12 m2 und der aus dem Lageplan resultierenden Fläche von 0,9 m2 (gemeint wohl: 9 m2) ergebe, lasse sich nicht mehr feststellen, doch habe der Bewilligungsinhaber am 15. September 1930 in einer Verpflichtungsurkunde sich unter anderem bereit erklärt, einen jährlichen Zins von S 0,10/m2, sohin insgesamt für 12 m2 den Betrag von S 1,20, an die Kärntner Landesregierung zu zahlen. Somit stehe fest, daß der heutige See-Einbau in Form und Größe nicht durch den ursprünglichen Bewilligungsbescheid gedeckt sei. Des weiteren werde auf das Schreiben von Frau M.M. vom 31. Mai 1971 verwiesen, in welchem sie dem Amt der Kärntner Landesregierung bekanntgegeben habe, daß seit

Kriegsende 1945/46 vor ihrer Uferparzelle kein See-Einbau mehr vorhanden gewesen sei.

Zur Frage, ob die Uferbefestigung auf Eigengrund der Parzelle Nr. 1081 oder aber auf der Parzelle Nr. 1128 gelegen sei, müsse gesagt werden, daß das Hochzeichnen aus dem Kataster (Maßstab 1 : 1000) zweifellos gewisse Fehler bedinge, diese aber niemals, wie im vorliegenden Fall behauptet werde, die Zehn-Prozentmarke erreichten. Es dürfe daher angeregt werden, zur restlosen Klärung dieser Frage ein vermessungstechnisches Gutachten einzuholen.

Mit Bescheid vom 18. April 1994 wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerinnen ab. Als Begründung gab die belangte Behörde die Stellungnahme des LH vom 28. Jänner 1987, jedoch mit Ausnahme des Hinweises auf die Erforderlichkeit eines vermessungstechnischen Gutachtens, wider.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die belangte Behörde übersehe, daß jedenfalls hinsichtlich eines See-Einbaues von 12 m2 eine wasserrechtliche Bewilligung vorliege. Soferne zu diesem seinerzeitigen Einbau weitere Einbauten erfolgt seien, das heißt ein Zubau oder eine Vergrößerung stattgefunden habe, sei zwar für diese Maßnahme, nicht jedoch für den bereits bewilligten Einbau, um eine wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen. Ein zusätzlicher See-Einbau könne nicht anders beurteilt werden als ein Anbau oder ein Zubau an ein Gebäude, wobei ein allenfalls konsensloser Gebäudezubau hinsichtlich dieses Zubaues einen Beseitigungsauftrag bewirken könne, der sich jedoch nie auf den bereits bewilligten Gebäudeteil erstrecke. Gleiches gelte auch für Einbauten in Gewässer, sodaß der Auftrag, um neuerliche Genehmigung anzusuchen, zwar allfällige über die seinerzeitige Bewilligung hinausgehende Anlagenteile betreffen könne, nicht jedoch die von der rechtskräftigen Bewilligung umfaßte Fläche. Gleiches gelte auch für den Beseitigungsauftrag, sodaß seitens der belangten Behörde nur ein Auftrag, allfällige über die seinerzeitige Bewilligung hinausgehende Anlagenteile zu entfernen, erlassen hätte werden dürfen. Es dürfe in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, daß seitens der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerinnen zur einmaligen Abgeltung des durch den Einbau entzogenen Gemeingebrauches eine namhafte Entschädigung bezahlt wurde und daß, folge man der Rechtsansicht der belangten Behörde, die Beschwerdeführerinnen trotz des Umstandes, daß der vorgeschriebene Betrag bezahlt worden sei, nunmehr die wasserrechtliche Bewilligung für diese Fläche bzw. für den Einbau verlieren würden.

Nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c) die durch die Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben,

d) für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

Nach § 138 Abs. 2 leg. cit. hat in allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Als "eigenmächtige Neuerung" ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. die bei Rossmann, Wasserrecht2, S. 366, angeführte Rechtsprechung).

Nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 ist zur Errichtung und Abänderung von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, neben der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist.

Der wasserrechtliche Bewilligungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 19. Juli 1930 deckt nach den Feststellungen der belangten Behörde einen See-Einbau (Badesteg) im Ausmaß von (maximal) 12 m2. Die Anlage der Beschwerdeführerinnen (Badesteg, Badeplatte sowie Betonplatte) beansprucht eine Fläche von rund 19,5 m2; sie ist daher vom wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid aus dem Jahr 1930 nicht gedeckt.

Die Anlage der Beschwerdeführerinnen stellt eine Einheit dar, die - anders als die von den Beschwerdeführerinnen erwähnten illegalen Zubauten zu einem bewilligten Hausbau - nicht in konsensgemäße und konsenswidrige Teile aufgespalten werden kann. Daß der wasserpolizeiliche Auftrag den gesamten See-Einbau (Badesteg, Badeplatte und Betonplatte) erfaßt, ist daher nicht rechtswidrig. Durch die Erteilung des wasserpolizeilichen Auftrages in bezug auf die gesamte zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bestehende Anlage wird der wasserrechtlichen Bewilligung aus dem Jahr 1930 nicht derogiert. Der wasserpolizeiliche Auftrag erfaßt nur die zum Zeitpunkt seiner Erlassung bestehende, durch den Wasserrechtsbescheid aus dem Jahr 1930 nicht gedeckte Anlage; er steht aber einer Anlage, wie sie dem Bescheid aus dem Jahr 1930 entspricht, nicht entgegen. Die Beschwerdeführerinnen verlieren daher durch den wasserpolizeilichen Auftrag nicht die ihnen seinerzeit erteilte wasserrechtliche Bewilligung.

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die belangte Behörde und die Unterinstanzen hätten ihnen das Ergebnis der Überprüfung des Ausmaßes der seinerzeitigen Bewilligung des See-Einbaues nicht zur Kenntnis gebracht. Die belangte Behörde hätte eine mündliche Verhandlung anberaumen oder die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung an die Unterinstanzen zurückverweisen müssen.

Die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, daß und aus welchen Gründen die Annahme der belangten Behörde, die Bewilligung aus dem Jahr 1930 umfasse eine Fläche von 12 m2, unrichtig sei. Es ist daher nicht zu erkennen, daß der der belangten Behörde durch die Unterlassung des Parteiengehörs unterlaufene Verfahrensmangel wesentlich ist, zumal der Bescheid aus dem Jahr 1930, auf den sich die Beschwerdeführerinnen berufen, die Annahme der belangten Behörde deckt, daß mit diesem Bescheid eine Bewilligung für einen See-Einbau im Ausmaß von 12 m2 erteilt wurde. Eine mündliche Verhandlung sieht das WRG 1959 im Zusammenhang mit der Erlassung wasserpolizeilicher Aufträge nicht zwingend vor.

Aus den dargelegten Erwägungen erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages in bezug auf den Badesteg, die Badeplatte und die Betonplatte richtet, als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Zur Uferschutzmauer bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die belangte Behörde stütze sich auf eine Lageskizze, wonach sich nach dem Grenzkataster die Uferschutzmauer innerhalb des öffentlichen Wassergutes befinde. Die belangte Behörde habe jedoch den in der Berufung aufgezeigten Sachverhalt, wonach die Uferschutzmauer auf Eigengrund der Beschwerdeführerinnen liege, in keiner Weise geprüft. Die belangte Behörde übersehe, daß die seinerzeitigen Katastergrenzen in einem Maßstab von 1 : 2880 angelegt worden seien, sodaß auf diesen Katastermappen eine Katasterlinie in der Breite von 1 mm in der Natur ein Ausmaß von 2,8 m mit sich bringe. Die von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Maßdifferenzen lägen daher in der Strichbreite der Katastermappe, wobei überdies seitens der Beschwerdeführerinnen dargelegt worden sei, daß ihre Parzelle bereits 40 Jahre vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes bis zur Uferschutzmauer von den Rechtsvorgängen genutzt worden sei, sodaß jedenfalls eine rechtswirksame Ersitzung vorliege. Die belangte Behörde sei daher unzutreffend davon ausgegangen, daß die Uferschutzmauer öffentliches Wassergut betreffe.

Die belangte Behörde hat die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen gegen die dem erstinstanzlichen Verfahren zugrundeliegende Skizze damit beantwortet, das Hochzeichnen aus dem Kataster (Maßstab 1 : 1000) bedinge zweifellos gewisse Fehler, die aber niemals, wie im vorliegenden Fall behauptet werde, die Zehn-Prozentmarke erreichten. Dieser Passus ist unverständlich, da die Beschwerdeführerinnen in der Berufung nichts von der Erreichung einer Zehn-Prozentmarke erwähnt haben und da außerdem unklar ist, inwiefern die nicht näher untermauerte Behauptung - zu der den Beschwerdeführerinnen überdies kein Parteiengehör gewährt wurde -, daß das Fehlerkalkül die Zehn-Prozentmarke nicht erreicht, die Eignung der aus dem Kataster hochgezeichneten Skizze als Beweis für die Zugehörigkeit der Uferschutzmauer zum öffentlichen Gut belegen soll. Nicht umsonst hat die Erstbehörde, die diese Skizze anfertigen hat lassen, die Einholung eines vermessungstechnischen Gutachtens angeregt, um die Frage der Eigentumsgrenzen zweifelsfrei zu klären. Auch hat es die belangte Behörde unterlassen, sich mit den übrigen, eine Ersitzung bereits vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 behauptenden Vorbringen der Beschwerdeführerinnen auseinanderzusetzen.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich der angefochtene Bescheid, soweit er sich auf die Uferschutzmauer bezieht, als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.