TE Vwgh Erkenntnis 1995/3/21 95/09/0020

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerden 1.) des F B, 2.) des J B und 3.) des R B, alle in F, alle vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in Z, gegen die Bescheide des unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 29. November 1994, Zlen. zu

1.) 11/160-3/1994 (hg. Zl. 95/09/0020), zu 2.) 11/162-3/1994 (hg. Zl. 95/09/0021) und zu 3.) 11/161-3/1994 (hg. Zl. 95/09/0022), wegen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die drei angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat jedem der drei Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die drei gleichlautenden Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.

Die drei Beschwerdeführer sind die drei handelsrechtlichen Geschäftsführer der F-Gesellschaft m.b.H. (in der Folge kurz: Ges.m.b.H.). Ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 VStG wurde in der Ges.m.b.H. nicht bestellt.

Gegen die drei Beschwerdeführer wurde am 25. August 1993 wegen unberechtigter Beschäftigung des "jugoslawischen" Staatsangehörigen B.U. vom Arbeitsamt Schwaz Anzeige erstattet.

Die Beschwerdeführer rechtfertigten sich mit Schriftsatz vom 17. Februar 1994 gleichlautend dahin, der Ges.m.b.H. sei über Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für B.U. mit einer Gültigkeitsdauer vom 17. November 1992 bis zum 1. November 1993 ausgestellt worden. Den Mitarbeitern der Ges.m.b.H. und den Beschwerdeführern selbst sei nicht bekannt gewesen, daß eine Beschäftigungsbewilligung binnen sechs Wochen ab Ausstellung erlischt, wenn eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird. Unmittelbar nach einer diesbezüglichen Auskunft des Arbeitsamtes Schwaz sei das Beschäftigungsverhältnis mit B.U. gelöst worden. In der Folge habe die Ges.m.b.H. eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung ab 7. Juni 1993 erhalten, sie habe B.U. dann nicht mehr eingestellt. Es liege nur ein "Formfehler" eines Angestellten der Ges.m.b.H. vor.

Das Landesarbeitsamt Tirol nahm dazu am 5. April 1994 schriftlich Stellung und führte aus, die Ges.m.b.H. habe B.U. ab dem 11. Mai 1993 in ihrem Betrieb beschäftigt. Damals sei jedoch die für die Zeit vom 17. November 1992 bis zum 1. November 1993 ausgestellte Beschäftigungsbewilligung bereits gemäß § 7 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) erloschen gewesen. Eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung sei vor dem Beschäftigungsbeginn nicht erteilt worden. Es seien daher alle drei Beschwerdeführer als handelsrechtliche Geschäftsführer der Ges.m.b.H. zu bestrafen.

In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 1994 gaben die Beschwerdeführer die Stellungnahme des Landesarbeitsamtes (LAA) als "grundsätzlich richtig" zu. Zur Beschäftigung des B.U. sei es irrtümlich gekommen, weil der Mitarbeiter der Ges.m.b.H., der B.U. beschäftigt habe, der Meinung gewesen sei, daß auf Grund der in der Beschäftigungsbewilligung angegebenen Zeit eine Beschäftigungsbewilligung ohnehin vorliege. Dem angeführten Mitarbeiter sei nicht bekannt gewesen, daß die Beschäftigungsbewilligung nur sechs Wochen ab Ausstellungsdatum Gültigkeit habe.

Mit ihren drei Bescheiden vom 15. Juni 1994 sprach die Bezirkshauptmannschaft Schwaz (BH) die drei Beschwerdeführer schuldig, sie seien in ihrer Funktion als Geschäftsführer der Ges.m.b.H. mit Sitz in F dafür verantwortlich, daß B.U. von der Ges.m.b.H. in der Zeit vom 11. Mai 1993 bis zum 3. Juni 1993 beschäftigt wurde, obwohl die Ges.m.b.H. nicht im Besitze der dafür erforderlichen Beschäftigungsbewilligung gewesen sei und der Ausländer auch nicht über eine Arbeitserlaubnis bzw. einen Befreiungsschein verfügt habe. Die Beschwerdeführer hätten hiedurch Verwaltungsübertretungen gegen § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begangen, wofür über sie Geldstrafen in der Höhe von je S 2.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafen je ein Tag) verhängt wurden.

In der Begründung ihrer Bescheide ging die BH von § 3 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und insbesondere von § 7 Abs. 6 Z. 2 AuslBG aus und gab dazu die Rechtfertigung der Beschwerdeführer wieder. Diese Rechtfertigungsgründe reichten aber nicht aus, um von einer Bestrafung Abstand nehmen zu können. Sie seien vielmehr bei der Strafbemessung berücksichtigt worden. Als Verschuldensgrad komme "zumindest Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG in Betracht".

In ihren Berufungen machten die drei Beschwerdeführer gleichlautend geltend, es sei in einem größeren Wirschaftsunternehmen wie der Ges.m.b.H. nicht möglich, daß jedes zur Vertretung nach außen befugte Organ sämtliche Teilbereiche zu kontrollieren vermöge. So sei auch für die vorliegende Beschäftigungsbewilligung ein bestimmter Mitarbeiter zuständig gewesen, der aber irrigerweise vom Vorliegen einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung für B.U. ausgegangen sei. Dazu sei festzustellen, daß die Bestimmungen des AuslBG derartig schwierig und mit dem normalen Rechtsempfinden nicht in Einklang zu bringen seien, daß es einem normalen Mitarbeiter, der nicht unmittelbar mit Ausländern zu tun habe, nicht zumutbar sei, diese Bestimmungen zu kennen und auch zu erfassen. Es wäre ferner Sache der Behörde gewesen, herauszufinden, welcher der drei Geschäftsführer für den genannten Mitarbeiter verantwortlich sei. Überhaupt könne aber von einem schuldhaften Handeln oder Unterlassen eines der Geschäftsführer nicht die Rede sein.

Im Berufungsverfahren richtete die belangte Behörde am 2. September 1994 an die Beschwerdeführer die Anfrage, welcher von ihnen bzw. welcher andere Mitarbeiter der Ges.m.b.H. zum Verantwortlichen für Verwaltungsübertretungen bestellt worden sei. Diese Anfrage ließen die Beschwerdeführer unbeantwortet.

Mit den nunmehr angefochtenen drei Bescheiden vom 29. November 1994 nahm die belangte Behörde in mehreren Punkten Verbesserungen der erstinstanzlichen Bescheidsprüche in sprachlicher Hinsicht vor, wies aber die Berufungen gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit §§ 24, 51 Abs. 1 und 51e Abs. 2 VStG als unbegründet ab. Begründend ging die belangte Behörde von dem unbestrittenen Sachverhalt aus, B.U. sei zur Tatzeit von der Ges.m.b.H. ohne aufrechte Beschäftigungsbewilligung beschäftigt worden, die drei Beschwerdeführer seien handelsrechtliche Geschäftsführer der Ges.m.b.H. und seitens der Ges.m.b.H. sei kein für Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG verantwortlicher Beauftragter bestellt worden. Daraus ergebe sich, daß gemäß § 9 Abs. 1 VStG jeder der drei Beschwerdeführer für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verantwortlich sei. Die Beschwerdeführer seien fahrlässig im Sinne des § 5 VStG vorgegangen und hätten nicht glaubhaft gemacht, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Der Hinweis auf einen verantwortlichen Mitarbeiter reiche mangels einer Bestellung gemäß § 9 Abs. 2 VStG nicht aus. Auch das Vorbringen, zu Unrecht vom Vorliegen einer gültigen Beschäftigungsbewilligung ausgegangen zu sein, könne die Beschwerdeführer nicht schuldbefreiend entlasten. Das Strafausmaß sei nicht bekämpft worden.

Gegen diese drei Bescheide richten sich die vorliegenden, wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobenen Beschwerden. Die Beschwerdeführer erachten sich dadurch in ihren Rechten verletzt, daß sie wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verurteilt wurden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und Gegenschriften erstattet, in denen sie die Abweisung der Beschwerden als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorweg ist auf die von den Beschwerdeführern unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Einrede der Verfolgungsverjährung einzugehen. Die Beschwerdeführer gehen davon aus, daß Verfolgungsverjährung im Sinne § 31 Abs. 1 VStG deshalb eingetreten sei, weil die erste Verfolgungshandlung (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. Dezember 1993, zugestellt am 31. Dezember 1993) mit Rücksicht auf den Abschluß einer allenfalls strafbaren Handlungsweise mit 3. Juni 1993 erst länger als sechs Monate nach diesem Zeitpunkt vorgenommen worden sei. Dabei übersehen die Beschwerdeführer allerdings, daß gemäß § 28 Abs. 2 AuslBG die Verjährungsfrist für Verwaltungsübertretungen nach diesem Gesetz ein Jahr beträgt.

In den weiteren Beschwerdeausführungen machen die Beschwerdeführer insbesondere geltend, die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit der Frage des Verschuldens jedes einzelnen der drei verurteilten Geschäftsführer befaßt. Auch sei die Sorgfaltspflicht für leitende Mitarbeiter von der belangten Behörde überspannt worden, denn es könne von einem solchen Mitarbeiter nicht verlangt werden, sämtliche Bestimmungen des AuslBG, das in den letzten Jahren so häufig novelliert worden sei, bis ins Detail zu kennen. Die Ges.m.b.H. habe über eine den Tatzeitraum deckende Beschäftigungsbewilligung für B.U. verfügt, sie habe allerdings entschuldbarerweise die Bestimmung des § 7 Abs. 6 Z. 2 AuslBG übersehen. Sofort nach einem entsprechenden Hinweis des Arbeitsamtes (AA) sei das Beschäftigungsverhältnis mit B.U. wieder aufgelöst worden. Man sei also durchaus bemüht gewesen, die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten. Die Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung seien übrigens auch zur Tatzeit vorgelegen, denn die Ges.m.b.H. habe für B.U. anstandslos eine (neue) Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum vom 7. Juni 1993 bis zum 6. Juni 1994 erhalten. Es liege somit kein Verschulden eines der drei Beschwerdeführer vor, vielmehr sei nur einem stets pflichtbewußten Mitarbeiter einfach ein Versehen unterlaufen. Die belangte Behörde hätte daher jedenfalls gemäß § 21 VStG von einer Bestrafung absehen müssen, doch sei der Sachverhalt nach dem AuslBG überhaupt nicht strafbar, weil die Ges.m.b.H. ja über eine Beschäftigungsbewilligung für B.U. verfügt habe. Daß diese Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs. 6 Z. 2 AuslBG erloschen war, habe mangels Erwähnung dieser Gesetzesstelle in der Strafnorm die Strafbarkeit nicht herbeiführen können.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich der Aufgabe, auf alle diese Fragen näher einzugehen, schon deshalb enthoben, weil es die belangte Behörde bei der gegebenen Sach- und Rechtslage zu Unrecht unterlassen hat, die im Gesetz vorgesehen mündliche Verhandlung über die Berufung der Beschwerdeführer abzuhalten und darin alle offenen Fragen unter Beiziehung aller Beteiligten einer Klärung zuzuführen.

Nach dem ersten Satz des § 51e Abs. 1 VStG ist vor dem unabhängigen Verwaltungssenat eine mündliche öffentliche Verhandlung anzuberaumen, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Gemäß § 51e Abs. 2 VStG ist, wenn in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet, eine Verhandlung nur dann anzuberaumen, wenn dies in der Berufung ausdrücklich verlangt wird.

§ 51e Abs. 3 VStG regelt die Möglichkeit eines ausdrücklichen Verzichtes auf die Abhaltung der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Die Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung war das Kernstück der Neuregelung der Verwaltungsvorschriften bei Einführung der unabhängigen Verwaltungssenate. Gerade durch diese Regelung sollte der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK entsprochen werden, daß über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage in einem öffentlichen Verfahren entschieden werden muß. Diese Anforderung sollte durch § 51e VStG erfüllt werden (vgl. dazu Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate2, S. 285, und die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0209, und vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0138).

Im Beschwerdefall war die Berufung nicht zurückzuweisen, es war auch nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich, daß der beim unabhängigen Verwaltungssenat angefochtene Bescheid der BH aufzuheben ist. Die Beschwerdeführer haben die Abhaltung einer Verhandlung im Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich verlangt, sie haben aber auch keinen Verzicht darauf ausgesprochen. Die Verhandlung durfte daher nur gemäß § 51e Abs. 2 VStG unter der Voraussetzung entfallen, daß in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde oder sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtete.

Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Berufungen der Beschwerdeführer richteten sich gegen die erstinstanzlichen Schuldsprüche und waren keinesfalls "ausdrücklich" auf die Geltendmachung von Rechtsfragen beschränkt. Gerade zur Frage des Verschuldens der drei Beschwerdeführer war vielmehr die Klärung von Tatfragen erforderlich, wie sie die belangte Behörde ja auch, allerdings außerhalb einer mündlichen Verhandlung, durch ihre Anfragen an die Beschwerdeführer vom 2. September 1994 versucht hat. Einer näheren Klärung hätte die Verschuldensfrage auch in der Richtung eines von den Beschwerdeführern behaupteten schuldbefreienden Rechtsirrtums bedurft, weil die erst mit der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 ohne erläuternde Bemerkungen des Gesetzgebers eingeführte Z. 2 des § 7 Abs. 6 AuslBG zu jenen Regeln des Gesetzes zählt, deren Kenntnis nicht von jedem juristischen Laien ohne weiteres verlangt werden kann.

Gemäß § 7 Abs. 6 Z. 2 AuslBG erlischt die (bereits erteilte) Beschäftigungsbewilligung, wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird. Da auf der anderen Seite die Beschäftigungsbewilligung selbst für einen kalendermäßig fixierten Zeitraum erteilt wird, ist es nicht ohne weiteres einsichtig, daß sie unter bestimmten Voraussetzungen dennoch während dieses Zeitraumes keine Gültigkeit hat (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1992, Zl. 92/09/0020, vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0321, und vom 1. Juli 1993, Zl. 93/09/0101). Das Bemühen der Beschwerdeführer, die Bestimmungen des AuslBG nicht zu verletzen, ist daraus ersichtlich, daß sie gleich nach Kenntnis der Unerlaubtheit der Beschäftigung des B.U. das Dienstverhältnis mit diesem auflösten und um eine neue Beschäftigungsbewilligung einkamen, welche der Ges.m.b.H. auch prompt erteilt wurde. Entscheidend ist daher, ob der behauptete Rechtsirrtum tatsächlich vorlag und ob er geeignet war, die Beschwerdeführer im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG zu entlasten.

Da die belangte Behörde somit in Verkennung der Rechtslage eine mündliche öffentliche Verhandlung über die Berufung der Beschwerdeführer und die Klärung entscheidender Tatfragen zum Verschulden der Beschwerdeführer unterlassen hat, erweisen sich die angefochtenen Bescheide als inhaltlich rechtswidrig, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben waren.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft überhöht verzeichnete, für die Rechtsverfolgung entbehrliche Gebühren für die Vorlage weiterer Bescheidausfertigungen durch die Beschwerdeführer.