TE Vwgh Erkenntnis 1995/3/21 95/04/0028

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär MMag. Dr. Balthasar, über die Beschwerde der R-Gesellschaft mbH in S, vertreten durch den bestellten Verfahrenshelfer Dr. W, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 15. September 1994, Zl. 315.879/2-III/5a/94, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und dem dieser angeschlossenen angefochtenen Bescheid ist folgender Sachverhalt zu entnehmen:

Der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 10. Juli 1974 die Konzession für das Baumeistergewerbe im Standort Wien, G-Straße 56, und die Genehmigung zur Ausübung dieses Gewerbes durch Dr. J als Geschäftsführer erteilt. Die Verlegung des Betriebes des gegenständlichen Baumeistergewerbes in den Standort Wien, M-Straße 5, wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 12. Jänner 1979 bewilligt. Seit Eintragung der Beschwerdeführerin in das Handelsregister (nunmehr Firmenbuch) am 18. April 1974 ist Dr. J handelsrechtlicher Geschäftsführer derselben mit selbständiger Vertretungsbefugnis. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 16. Oktober 1989, GZ. 6 Nc n1, wurde ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Dr. J mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen. Mit Schreiben des Landeshauptmannes von Wien vom 23. Oktober 1992 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1973 aufgefordert, Dr. J binnen einer Frist von zwei Monaten "auch als Person mit maßgebendem Einfluß auf den Betrieb ihrer Geschäfte (somit auch als eventuellen Mehrheitsgesellschafter) zu entfernen" und dies der Behörde durch die Vorlage eines Firmbuchregisterauszuges und einer Gesellschafterliste nachzuweisen, widrigenfalls die Gewerbeberechtigung entzogen werden müßte. Die Beschwerdeführerin ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 15. September 1994 entzog die belangte Behörde der Beschwerdeführerin gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 i.V.m. den §§ 87 Abs. 1 Z. 2 und 13 Abs. 3 GewO 1994 die Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe im Standort Wien, M-Straße 5. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung der maßgeblichen Gesetzeslage unter Zugrundelegung des eingangs geschilderten Sachverhaltes aus, Dr. J sei gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen. Im Hinblick darauf, daß die Beschwerdeführerin der Aufforderung der Gewerbebehörde erster Instanz auf Entfernung ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen sei, sei das Gewerbe gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 i.V.m. § 87 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. zu entziehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende

Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Nichtentziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes trägt sie vor, die belangte Behörde habe über ihre Berufung gegen den "Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 8. Juni 1994" entschieden, obwohl von Amts wegen wahrzunehmen gewesen wäre, daß gemäß § 361 GewO 1994 zur Entziehung des Rechtes zur Ausübung des Gewerbes bei bewilligungspflichtigen gebunden Gewerben (§ 127 GewO 1994) der Landeshauptmann und nicht das Amt der Wiener Landesregierung zuständig sei. Die belangte Behörde beziehe sich sowohl in der Einleitung des Bescheidspruches als auch in der gesamten Begründung auf einen Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung. Auch im Bescheidspruch des erstinstanzlichen Bescheides vom 8. Juni 1994 und in der Rechtsmittelbelehrung werde als bescheiderlassende Behörde das Amt der Wiener Landesregierung zitiert. Die Unterfertigung dieses Bescheides sei so gestaltet, daß im Zusammenhang mit den vorhin erwähnten Tatsachen jedenfalls angenommen werden müsse, daß der erstinstanzliche Bescheid vom Amt der Wiener Landesregierung und nicht vom Landeshauptmann ausgestellt worden sei. Zu dieser Feststellung gelange man eben deswegen, weil auf Seite 3 des erstinstanzlichen Bescheides auf jenem Teil, wo die Unterfertigung vorgenommen worden sei, einerseits "für den Landeshauptmann" angeführt, andererseits aber das Siegel des Amtes der Wiener Landesregierung angebracht sei. Sogar die Berufungsbehörde ordne den Bescheid ausdrücklich dem Amt der Wiener Landesregierung zu. Der erstinstanzliche Bescheid sei somit dem hier unzuständigen Amt der Wiener Landesregierung zuzurechnen. Die belangte Behörde hätte daher von Amts wegen den erstinstanzlichen Bescheid wegen Unzuständigkeit aufheben müssen. Aus § 91 Abs. 2 GewO 1994 ergebe sich, daß der "gesamte" § 87 GewO 1994, also sämtliche Absätze dieses Paragraphen sinngemäß anzuwenden seien. Dies spiele deshalb eine entscheidungswesentliche Rolle, da Dr. J gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 8. April 1994 eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde eingebracht habe und dieses "präjudizielle" Verfahren über die Entziehung der ihn als natürliche Person betreffenden Gewerbeberechtigungen noch anhängig sei. In diesem Verfahren sei aber § 87 Abs. 2 bis 6 GewO 1994 jedenfalls zu berücksichtigen. Darauf habe die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren mehrmals hingewiesen. Hätte die belangte Behörde auch die Voraussetzungen des § 87 Abs. 2 bis 6 GewO 1994 geprüft, hätte sie von einer Entziehung der Gewerbeberechtigung Abstand nehmen müssen. Darüberhinaus sei die belangte Behörde offenbar davon ausgegangen, daß Dr. J alleiniger vertretungsbefugter Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei, habe jedoch übersehen, daß Frau I seit 2. Dezember 1991 ebenfalls allein vertretungsbefugte Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin sei. Einziger Gesellschafter der Beschwerdeführerin sei die S-GmbH und nicht Dr. J, weshalb nicht von einem maßgeblichen Einfluß desselben ausgegangen werden könne. Bei Beurteilung des Tatbestandsmerkmales "Zustehen eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte" sei nicht nur auf die rechtliche Gestaltungsform des Gewerbetreibenden, sondern auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen. Der Beschwerdeführerin und Dr. J seien keine Gelegenheit gegeben worden, ein diesbezügliches Vorbringen zu erstatten. Hätte die belangte Behörde Parteiengehör gewährt und von Amts wegen in das Firmenbuch betreffend die Beschwerdeführerin Einsicht genommen, hätte sie feststellen können, daß einziger Gesellschafter der Beschwerdeführerin die S-GmbH sei und als weiterer Geschäftsführer I seit 2. Dezember 1991 selbständig vertretungsbefugt sei. Weiters wäre aufgefallen, daß die Beschwerdeführerin im Firmenbuch des Landesgerichtes Klagenfurt unter der Geschäftsanschrift P 25, K registriert sei. Die belangte Behörde hätte somit auch erheben müssen, ob nach wie vor das gegenständliche Baumeistergewerbe im Standort Wien, M-Straße 5, betrieben werde oder ob der Betrieb neuerlich verlegt worden sei.

Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu:

Nach dem Inhalt des Beschwerdevorbringens, insbesondere unter Berücksichtigung des Vorbringes, der Bescheid der Behörde erster Instanz habe die Fertigungsklausel "für den Landeshauptmann" enthalten, kann kein Zweifel daran bestehen, daß bescheiderlassende Behörde in der den Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildenden Angelegenheit der Landeshauptmann von Wien war.

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde (§ 361), sofern der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen, wenn der Gewerbetreibende diese Person nicht innerhalb einer von der Behörde zu setzenden Frist entfernt, im Falle, daß der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, und im Falle daß der Gewerbetreibende der Pächter ist, die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter zu widerrufen.

Nach § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist von der Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) Rechtsträger ausgeschlossen, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde. Nach § 13 Abs. 5 GewO 1994 ist eine natürliche Person von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, auf die der Abs. 3 anzuwenden ist oder anzuwenden war.

Im Hinblick auf die Befugnisse, die dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH nach dem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung RGBl. 58/1906 zustehen, ist bei einem langjährigen allein vertretungsbefugten Geschäftsführer einer GesmbH das Vorliegen eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte jedenfalls anzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, Zl. 93/04/0078). Dies ist bei Dr. J als - unbestritten - allein vertretungsbefugtem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin der Fall. Daran ändert auch nichts, daß - wie in der Beschwerde behauptet - seit Dezember 1991 eine weitere alleinvertetungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführerin für die Beschwerdeführerin bestellt worden ist und Dr. J nicht Gesellschafter der Beschwerdeführerin ist.

Bei Anwendung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde nur zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs. 1 leg. cit. genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgeblicher Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Sie hat jedoch nicht zu prüfen, ob - bezogen auf diese Person - auch Tatbestände des § 87 Abs. 2 bis 6 leg. cit. bzw. des § 26 GewO 1994 gegeben sind, weil die Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 eine den vorgenannten Bestimmungen vergleichbare Regelung nicht kennt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 1994, Zl. 94/04/0017). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof auch im Lichte der Beschwerdeausführungen nicht veranlaßt, zumal § 91 Abs. 2 GewO 1994 bezüglich des Verweises auf § 87 GewO 1994 von den dort "angeführten Entziehungsgründen" spricht.

Ob die Beschwerdeführerin nunmehr im Firmenbuch des Landesgerichtes Klagenfurt registriert und ihre "Geschäftsanschrift" in Kärnten ist, ist für die Entziehung des gegenständlichen Gewerbes ebensowenig wie der Betrieb derselben von Belang. Unstrittig steht fest, daß der Standort des die Entziehung betreffenden Baumeistergewerbes Wien, M-Straße 5, ist. Daß eine weitere Standortsverlegung im Sinne des § 49 GewO 1994 erfolgt wäre, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Für das Verfahren gemäß § 361 GewO 1994 ist die jeweils für die Gewerbeanmeldung oder Bewilligung des Gewerbes zuständige Behörde zuständig. Warum dies im gegenständlichen Fall nicht der Landeshauptmann von Wien sein sollte, wurde von der Beschwerdeführerin begründet nicht dargelegt.

Da somit der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die von der Beschwerdeführerin behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Im Hinblick auf die Beendigung des Beschwerdeverfahrens erübrigt sich eine Entscheidung über den zu

hg. Zl. AW 95/04/0006 protokollierten Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.