TE Vwgh Erkenntnis 1995/3/21 93/08/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Möslinger-Gehmayr, über die Beschwerde der Mischgemeinschaft V, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 26. November 1992, Zl. SV-878/2-1992, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei:

Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Linz, Gruberstraße 77), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 29. Juli 1992 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, daß die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG gemäß § 58 Abs. 2 leg. cit. verpflichtet sei, für die in einer bereits zugesandten Beitragsrechnung namentlich angeführten (sieben) Versicherten und bezeichneten Zeiträume (vom 1. April 1989 bis 30. April 1992) allgemeine Beiträge in der Höhe von S 19.247,30 zu entrichten. Begründend wurde ausgeführt, daß gemäß § 14 des Kollektivvertrages für Arbeitnehmer der Mischgemeinschaften den Arbeitnehmern für Arbeiten an der Mischmaschine während des Schrot- und Mischvorganges, die im Vergleich zu den allgemein üblichen Arbeiten eine außerordentliche Verschmutzung verursachten, eine Schmutzzulage in der Höhe von 10 % des jeweiligen Normalstundenlohnes gebühre. Den obgenannten sieben Arbeitnehmern seien aufgrund dieser Kollektivvertragsbestimmung in den angeführten Zeiträumen Schmutzzulagen gewährt worden, die zur Gänze beitragsfrei gelassen worden seien. Dies widerspreche dem § 49 Abs. 3 Z. 2 ASVG (sowohl in der noch im Kalenderjahr 1989 geltenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 749/1988 als auch in der ab 1. Jänner 1990 geltenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 660/1989). Es sei nämlich im Zuge der Beitragsprüfung festgestellt worden, daß bei Arbeiten an der Mischmaschine während des Schrot- und Mischvorganges eine äußerst geringe Verschmutzung, dafür aber eine umso größere Beeinträchtigung des jeweiligen Arbeitnehmers durch Staub- und Lärmentwicklung auftrete. Somit stelle die den obgenannten Arbeitnehmern gemäß § 14 des Kollektivvertrages gewährte Zulage zu 50 % eine sozialversicherungsfreie Schmutzzulage und zu 50 % eine sozialversicherungspflichtige Gefahrenzulage dar. Da Gefahrenzulagen aber nach dem ASVG nicht beitragsfrei seien, hätten entsprechende Beiträge nachverrechnet werden müssen.

In dem dagegen erhobenen Einspruch wandte die Beschwerdeführerin ein, sie betreibe für ihre Mitglieder eine auf einem LKW montierte fahrbare Schrot- und Futtermischanlage. Auf Abruf fahre der Mischmeister zu den bäuerlichen Mitgliedsbetrieben, um dort selbsterzeugtes Getreide mit dieser Mischanlage aufzubereiten. Während des Mischvorganges sei eine überdurchschnittliche Verschmutzung (des Körpers und der Kleidung) gegeben. Der Mischwagen stehe nämlich im Freien, sei also während des Mischvorganges den Unbilden der Witterung ausgesetzt. Dazu komme die Staubentwicklung während des Schrotvorganges. Auch das Manipulieren mit Getreide sei mit Staubentwicklung verbunden. Dieser Staub bleibe an der Arbeitskleidung hängen und verschmiere sich, je nach Witterung, an Haut und Bekleidung. Durch diese überdurchschnittliche Verschmutzung entstünden den beschäftigten Mischmeistern außerordentliche Kosten für die Reinigung der Bekleidung, der Beschuhung und der Wäsche. Durch den Mehrverschleiß der Arbeitskleidung entstünden ihnen auch erhöhte Kosten für die Neubeschaffung und die Reparatur der Arbeitskleidung. Deshalb hätten die Kollektivvertragspartner im § 14 des Kollektivvertrages eine Schmutzzulage vereinbart, die nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Abgeltung der Mehraufwendungen für die außerordentliche Verschmutzung des Dienstnehmers, seiner Kleidung, seiner Wäsche und seiner Schuhe darstelle. Sie werde nur für die Mischarbeit selbst und nicht für Fahrzeiten, Stehzeiten oder Wartungsarbeiten an der Maschine gewährt. Die Mischzeit werde vom Mischmeister mit Uhrzeit und Datum im Auftragsformular vermerkt und vom Einsatzbetrieb bestätigt. Die Richtigkeit der Aufzeichnungen werde dann durch den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin kontrolliert und anhand der Abrechnungsbelege und des Fahrtenbuches verrechnet. Im allgemeinen seien etwa 60 bis 70 % der Einsatzarbeitszeit mit der Schmutzzulage behaftet. Die Abgeltung der überdurchschnittlichen Verschmutzung werde somit nicht in Form eines Pauschale vorgenommen, sondern es werde nur die Einsatzstunde der Mischmaschine während des Schrotvorganges verrechnet bzw. gewährt. Anläßlich einer Vorsprache der Kollektivvertragspartner bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im Jahre 1987 sei klargestellt worden, daß die Schmutzzulage im festgesetzten Ausmaß eine gerechtfertigte Ablöse für die Mehraufwendungen der Dienstnehmer für Reinigung, Mehrverschleiß usw. sei. Seit diesem Zeitpunkt habe die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Schmutzzulage auch beitragsfrei anerkannt. Erst anläßlich der Beitragsprüfung im Juli 1992 seien nur 50 % als beitragsfrei angesehen worden, 50 % aber als beitragspflichtige Gefahrenzulage gewertet worden. Die Tätigkeit an der Mischmaschine sei aber mit keinerlei besonderen Gefahren verbunden. Die Lärmentwicklung stelle auf Grund technischer Verrichtungen keine Belastung dar. Es gehe einzig und allein darum, die überdurchschnittliche Verschmutzung abzugelten.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid. Nach der Bescheidbegründung stehe unbestritten fest, daß die nach der genannten Kollektivvertragsbestimmung bezahlte Schmutzzulage nur nach der tatsächlichen Arbeit an der Mischmaschine gewährt werde. Weiters stehe fest, daß durch die gegenständlichen Arbeiten Einwirkungen durch Staub und Lärm gegeben seien. Die belangte Behörde schließe sich der (in der Stellungnahme zum Einspruch vertretenen) Ansicht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse an, auf die die Beschwerdeführerin nicht eingegangen sei, daß "nach § 68 Abs. 5 EStG 1988 die Staubbelastung nicht (oder nicht nur), sondern vor allem eine Gefahr darstellt". § 49 Abs. 3 Z. 2 ASVG verweise jedoch ausdrücklich auf § 68 Abs. 5 EStG 1988. Im Sozialversicherungsrecht sei aber - anders als im Steuerrecht - die Gefahrenzulage beitragspflichtiges Entgelt. Schmutzzulagen könnten in der Sozialversicherung nur für Zeiten einer tatsächlich außerordentlichen Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung beitragsfrei anerkannt werden. Dazu komme noch eine restriktive Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Steuerrecht. Ein Lokalaugenschein durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse im Zuge der Beitragsprüfung habe (von der Beschwerdeführerin nunmehr nicht bestritten) auch bestätigt, daß bei Arbeiten an der Mischmaschine während des Schrot- und Mischvorganges eine äußerst geringe Verschmutzung, dafür aber eine umso größere Beeinträchtigung des Arbeitnehmers durch Staub- und Lärmentwicklung auftrete. Selbst die von der einvernommenen Person ständig getragenen Lärmschutzkappen hätten auf die Dauer eine Gehörschädigung nicht verhindern können. Die gesundheitsschädigende Wirkung der beim Mischvorgang auftretenden Staubentwicklung stehe außer Frage. Aus diesen Gründen habe die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die von der Beschwerdeführerin gemäß § 14 des Kollektivvertrages gewährte Zulage zu Recht nur zu 50 % als beitragsfreie Schmutzzulage, zu 50 % jedoch als beitragspflichtige Gefahrenzulage bewertet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 49 Abs. 3 Z. 2 in Verbindung mit Z. 1 ASVG in der für das Kalenderjahr 1989 geltenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 749/1988 gelten Schmutzzulagen, wenn sie unter anderem aufgrund von Normen der kollektiven Rechtsgestaltung gezahlt werden, soweit sie nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 des Einkommensteuergesetzes 1988 nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen, nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 und 2 ASVG.

Nach § 49 Abs. 3 Z. 2 ASVG in der ab 1. Jänner 1990 geltenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 660/1989 gelten Schmutzzulagen, soweit sie nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 des Einkommensteuergesetzes 1988 nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen, nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 und 2 ASVG.

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des § 68 Abs. 5 EStG 1988 lauten:

"Unter Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen sind jene Teile des Arbeitslohnes zu verstehen, die dem Arbeitnehmer deshalb gewährt werden, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die

-

in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken,

-

im Vergleich zu den allgemein üblichen Arbeitsbedingungen eine außerordentliche Erschwernis darstellen, oder

-

infolge der schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder Strahlen, von Hitze,

Kälte oder Nässe, von ... Staub ... zwangsläufig eine

Gefährdung von Leben, Gesundheit oder körperlicher Sicherheit des Arbeitnehmers mit sich bringen.

Diese Zulagen sind nur begünstigt, soweit sie

...

5. aufgrund von Kollektivverträgen ....

gewährt werden."

Demgemäß genügte für die Beitragsfreiheit der gegenständlichen Schmutzzulagen (sowohl nach der im Kalenderjahr 1989 als auch nach der ab 1. Jänner 1990 geltenden Rechtslage) nicht die bloße Tatsache ihrer Gewährung aufgrund der obgenannten Kollektivvertragsbestimmung; es war vielmehr darüber hinaus unter anderem (nämlich nach § 68 Abs. 5 EStG 1988) erforderlich, daß sie dem jeweiligen Arbeitnehmer deshalb gewährt wurde, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgten, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirkten.

Bei der Prüfung der Frage, ob diese Tatbestandsvoraussetzung des § 68 Abs. 5 EStG 1988 gegeben ist, kommt es in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Kollektivvertragspartner die Gewährung der Schmutzzulage davon abhängig gemacht haben, daß Arbeiten geleistet werden, die ihrer Auffassung nach üblicherweise (typischerweise) eine außerordentliche Verschmutzung verursachen, zunächst darauf an, ob diese Einschätzung der Kollektivvertragspartner richtig ist, d. h. - vor dem Hintergrund des § 68 Abs. 5 EStG 1988 -, ob Arbeiten an der Mischmaschine während des Schrot- und Mischvorganges wirklich überlicherweise (typischerweise) zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung in erheblichem Maß bewirken. Ist dies der Fall, so ist es unmaßgeblich, ob auch in einem konkreten Einzelfall Arbeiten an einer Mischmaschine während des Schrot- und Mischvorganges eine solche Verschmutzung bewirkt haben. Die üblicherweise (typischerweise) auftretende zwangsläufige Verschmutzung in erheblichem Maß während und durch die genannten Arbeiten reicht aber - auch unter dem Gesichtspunkt des § 68 Abs. 5 EStG 1988 - zufolge der weiters erforderlichen Tatbestandsvoraussetzung der "überwiegenden" Leistung solcher Arbeiten noch nicht aus. Nach der (zwar zu § 68 Abs. 2 EStG 1972 ergangenen, aber weiterhin anwendbaren) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Erkenntnisse vom 8. Februar 1989, Zl. 88/13/0088, vom 30. Jänner 1991, Zl. 90/13/0102, und vom 10. Mai 1994, Zl. 91/14/0057) ist vielmehr diesbezüglich bezogen auf die gesamten vom jeweiligen Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses zu leistenden und tatsächlich geleisteten Arbeiten zu untersuchen, ob sie überwiegend unter Umständen erfolgen, die (im vorliegenden Fall nach den obgenannten Kriterien) in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirken. Der Arbeitnehmer muß also während der gesamten Arbeitszeit überwiegend mit Arbeiten betraut sein, die die erhebliche Verschmutzung zwangsläufig bewirken. Die Begünstigung des § 68 Abs. 5 erster Fall EStG 1988 kommt aber nicht zum Zug, wenn die mit einer erheblichen Verschmutzung verbundene Tätigkeit nur einen nicht überwiegenden Teil der Gesamttätigkeit des Arbeitnehmers ausmacht. Dafür, ob u.a. diese materiellrechtlichen Voraussetzungen der Beitragsfreiheit erfüllt sind, trifft den Dienstgeber zwar - mangels einer Verweisung auch auf die verfahrensrechtlichen Normen des Steuerrechts - keine Nachweispflicht des in den genannten Erkenntnissen angeführten Inhaltes, wohl aber - bedingt durch den Verfahrensgegenstand - eine qualifizierte Mitwirkungspflicht, die ihn dazu verhält, diesbezügliche konkrete Behauptungen aufzustellen und dafür geeignete Beweisanbote zu machen.

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der angefochtene Bescheid - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht deshalb mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet, weil die maßgebliche Kollektivvertragsbestimmung von den Kollektivvertragspartnern "im Einvernehmen" mit der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vereinbart worden sei. Denn selbst wenn dieses (der Sache nach schon im Einspruchsverfahren behauptete) "Einvernehmen" der Kollektivvertragspartner mit der zur Mitwirkung beim Abschluß von Kollektivverträgen gar nicht zuständigen mitbeteiligten Gebietskrankenkasse dahin interpretiert werden könnte, die Gebietskrankenkasse habe dadurch zugestanden, daß Arbeiten an der Mischmaschine während des Schrot- und Mischvorganges üblicherweise (typischerweise) eine im Vergleich zu den allgemein üblichen Arbeiten außerordentliche Verschmutzung verursachen, wäre dadurch mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage keine für den gegenständlichen konkreten Rechtsstreit bindende Wirkung im Tatsachenbereich, d.h. im Sinne einer zwingenden Annahme einer üblicherweise (typischerweise) eintretenden außerordentlichen Verschmutzung bzw. einer zwangsläufigen Verschmutzung in erheblichem Maß während dieser und durch diese Arbeiten eingetreten, geschweige denn die Beitragsfreiheit der gewährten Schmutzzulagen u.a. unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen überwiegenden Betrauung der betroffenen Arbeitnehmer mit solchen Arbeiten einer weiteren Prüfung entzogen.

Unter Bedachtnahme auf die obigen Grundsätze wäre die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid aber auch dann nicht im geltend gemachten Recht auf Beitragsfreiheit der gewährten Schmutzzulagen verletzt, wenn die belangte Behörde schon auf Grund des von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse durchgeführten Lokalaugenscheines mängelfrei davon hätte ausgehen dürfen, daß die vom angefochtenen Bescheid betroffenen Arbeiten (ungeachtet ihrer großen Staubbelastung) üblicherweise (typischerweise) nur eine äußerst geringe Verschmutzung der Arbeitnehmer und ihrer Kleidung bewirkten. Denn in einem solchen Fall wären die ihnen gewährten Schmutzzulagen schon deshalb zur Gänze beitragspflichtig gewesen, weil sie dann nicht zwangsläufig eine Verschmutzung in erheblichem Maß bewirkten, und wäre die Beschwerdeführerin durch die dennoch anerkannte Beitragsfreiheit zu 50 % nicht im geltend gemachten Recht verletzt.

Es braucht nicht geprüft zu werden, ob die belangte Behörde mit dem bezüglichen, oben wiedergegebenen, mit "Ein Lokalaugenschein ..." eingeleiteten Satz überhaupt eine solche Feststellung getroffen hat. Denn auch wenn dies der Fall sein sollte, beruhte sie auf einem mangelhaften Verfahren:

Die Beschwerdeführerin hat im oben wiedergegebenen Einspruch unmißverständlich behauptet, es sei einerseits während und durch die Arbeiten an der Mischmaschine, auch mitbedingt durch die große Staubbelastung, eine überdurchschnittliche Verschmutzung der Arbeitnehmer und ihrer Kleidung aufgetreten, und es hätten andererseits die (in der angeführten Art aufgezeichneten) Zeiten, während derer die betroffenen Arbeitnehmer mit solchen Arbeiten betraut worden seien, 60 - 70 % der Einsatzarbeitszeit ausgemacht.

Mit diesem Vorbringen hat sich die belangte Behörde aber nicht auseinandergesetzt; dies - nach der Bescheidbegründung - offensichtlich aus zwei Erwägungen: erstens mit der - angesichts des Einspruchsvorbringens unzutreffenden - Begründung, die Beschwerdeführerin bestreite nicht mehr die Ergebnisse des Lokalaugenscheines, und zweitens und wohl vor allem deshalb, weil sich nach der von ihr als richtig erachteten Auffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse aus § 68 Abs. 5 ESt 1988 ergebe, daß eine Staubbelastung von Arbeiten nicht oder nicht nur eine Verschmutzung bewirke, sondern vor allem eine Gefahr darstelle, und daß daher die gegenständlichen "Schmutzzulagen" als kombinierte Schmutz- und Gefahrenzulagen im Sinne des § 68 Abs. 5 EStG im Verhältnis 50 : 50 zu werten seien.

Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Aus § 68 Abs. 5 EStG 1988 kann nämlich nicht abgeleitet werden, es sei für den Tatsachenbereich unwiderleglich anzunehmen, daß eine Staubbelastung von Arbeiten nicht oder nicht nur eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirke, sondern vor allem eine Gefahr (gemeint: eine Gefährdung von Leben und/oder Gesundheit des Arbeitnehmers) mit sich bringe und daß deshalb (als rechtliche Konsequenz) auch die aufgrund der gegenständlichen Kollektivvertragsbestimmung gewährte "Schmutzzulage" schlechthin nicht zur Gänze beitragsfrei sein könne. Denn ob ersteres zutrifft, ist nach den tatsächlichen Verhältnissen (im Beschwerdefall im Hinblick auf die gegenständliche Kollektivvertragsbestimmung nach den obgenannten Kriterien) zu prüfen. Danach kann nun zwar eine Staubbelastung von Arbeiten vor allem mit einer Gesundheitsgefährdung, aber nur mit einer geringen Verschmutzung verbunden sein; dies muß aber nicht so sein. Sie kann auch sowohl eine zwangsläufige Verschmutzung in erheblichem Maß als auch eine Gesundheitsgefährdung mit sich bringen. Wenn in einem solchen Fall die Kollektivvertragspartner aber nur einen Anspruch auf eine Schmutzzulage einräumen, so steht der Beitragsfreiheit von danach gewährten Schmutzzulagen nach § 49 Abs. 3 Z. 2 ASVG in Verbindung mit § 68 Abs. 1, 5 und 7 EStG 1988 nicht der Umstand entgegen, daß die Kollektivvertragspartner auch einen Anspruch auf eine kombinierte Schmutz- und Gefahrenzulage oder nur einen Anspruch auf eine Gefahrenzulage hätten festlegen können. Eine solche Schmutzzulage ist vielmehr - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der eben genannten Gesetzesstelle - zur Gänze als beitragsfrei zu werten.

Da sich die belangte Behörde, primär zufolge des eben genannten Rechtsirrtums, nicht mit dem Einspruchsvorbringen befaßt und es unterlassen hat, die Verfahrensparteien - unter Bedachtnahme auf die obigen materiell- und verfahrensrechtlichen Grundsätze - zu ergänzenden Behauptungen und Beweisanboten (u.a. hinsichtlich einer allenfalls divergierenden Interpretation der Ergebnisse des Lokalaugenscheines und des Tatbestandsmomentes des "Überwiegens") aufzufordern und sodann die erforderlichen Ermittlungen vorzunehmen und die entsprechenden Feststellungen zu treffen, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, allerdings begrenzt durch das Kostenbegehren der Beschwerdeführerin (§ 59 VwGG), mit dem sie an Schriftsatzaufwand einen niedrigeren Betrag ansprach, als ihr im Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde nach der damals noch geltenden Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991 zustand.