TE Bvwg Beschluss 2024/9/13 W151 2273917-1

1. AuslBG § 12 heute
2. AuslBG § 12 gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
3. AuslBG § 12 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
4. AuslBG § 12 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
5. AuslBG § 12 gültig von 01.01.2006 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
6. AuslBG § 12 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
7. AuslBG § 12 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
8. AuslBG § 12 gültig von 24.01.1991 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 36/1991

1. AVG § 13 heute
2. AVG § 13 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 13 gültig von 01.01.2012 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. AVG § 13 gültig von 01.01.2011 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
5. AVG § 13 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
6. AVG § 13 gültig von 01.07.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
7. AVG § 13 gültig von 01.03.2004 bis 30.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
8. AVG § 13 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
9. AVG § 13 gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
10. AVG § 13 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
11. AVG § 13 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

W151 2273917-1/28E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Sandra HUBER, MA und den fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , StA Volksrepublik China, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Mag. Dr. Vera M. WELD, Weihburggasse 4/40, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 16.03.2023 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 25.05.2023, ABB-Nr: XXXX , Externe GZ: XXXX betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12 AuslBG, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Sandra HUBER, MA und den fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 , geb. am römisch 40 , StA Volksrepublik China, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Mag. Dr. Vera M. WELD, Weihburggasse 4/40, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 16.03.2023 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 25.05.2023, ABB-Nr: römisch 40 , Externe GZ: römisch 40 betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12, AuslBG, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Die Beschwerdevorentscheidung wird ersatzlos behoben und das Beschwerdeverfahren eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.       Verfahrensgang:römisch eins.       Verfahrensgang:

1.       Der Beschwerdeführer, Herr XXXX , stellte am 04.11.2022 beim Amt der Wiener Landesregierung (MA 35) einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ als Besonders Hochqualifizierter gemäß § 41 Abs. 1 NAG iVm. § 12 AuslBG, welcher gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG an die belangte Behörde (im Folgenden „AMS“) übermittelt wurde. Gemäß der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung sollte der Beschwerdeführer bei der XXXX GmbH für die berufliche Tätigkeit „Masseur, Büro, Empfang“ für eine Entlohnung in Höhe von brutto EUR 1060,- pro Monat im Ausmaß von 20 Wochenstunden beschäftigt werden.1.       Der Beschwerdeführer, Herr römisch 40 , stellte am 04.11.2022 beim Amt der Wiener Landesregierung (MA 35) einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ als Besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 41, Absatz eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12, AuslBG, welcher gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG an die belangte Behörde (im Folgenden „AMS“) übermittelt wurde. Gemäß der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung sollte der Beschwerdeführer bei der römisch 40 GmbH für die berufliche Tätigkeit „Masseur, Büro, Empfang“ für eine Entlohnung in Höhe von brutto EUR 1060,- pro Monat im Ausmaß von 20 Wochenstunden beschäftigt werden.

2.       Mit Bescheid vom 16.03.2023 wies die belangte Behörde den Antrag mit der Begründung ab, dass eine Teilzeitbeschäftigung im Hinblick auf die Zielsetzung des Zuwanderungssystems aus arbeitsmarktpolitischer Sicht nicht zuzulassen sei.

3.       Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass nunmehr eine Vollzeitbeschäftigung zu einem Bruttomonatslohn von EUR 2.304,00 beabsichtigt sei. Der Beschwerdeführer habe in China ein vierjähriges Studium der Informations- und Computerwissenschaften absolviert, weshalb 30 Punkte anzurechnen seien, weiters 20 Punkte für 2 Jahre Berufserfahrung in Österreich, 10 Punkte für Deutschkenntnisse, 15 Punkte für Alter sowie 5 bzw. 10 Punkte für einen absolvierten Universitätslehrgang an der Medizinischen Universität Wien. Insgesamt ergebe sich ein Ergebnis von 75 bis 90 Punkten.

4.       Mit Beschwerdevorentscheidung vom 25.05.2023 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab, wobei sie dies damit begründete, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Mindestpunkteanzahl nicht erreiche. Insbesondere seien keine Punkte für Berufserfahrung zu vergeben, zumal diese nicht in einer Führungsposition erworben worden sei. Für den derzeit laufenden Universitätslehrgang seien ebenso keine Punkte zu vergeben.

5.       Mit Eingabe vom 07.06.2023 stellte der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag.

6.       Die Beschwerde wurde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 21.06.2023 zur Entscheidung vorgelegt.

7.       Mit Erkenntnis des BVwG vom 20.09.2023, GZ W151 2273917-1/3E wurde die Beschwerde abgewiesen. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage A zum AuslBG nicht erreicht wurde. Die Beschäftigung des Beschwerdeführers als Masseur weise keinen Bezug zu seinem Hochschulabschluss an der Universität für Erdöl-Chemieindustrie Liaoning in der Fachrichtung „Informations- und Rechnenswissenschaft“ auf, weshalb diese nicht als ausbildungsadäquat gewertet werden könne. Darüber hinaus ergebe sich aus dem vorgelegten Dienstzeugnis deutlich, dass der Revisionswerber bloß als Masseur beschäftigt gewesen sei und keine Führungsposition eingenommen habe. Somit könnten in der Kategorie Berufserfahrung keine Punkte vergeben werden. Der vom Beschwerdeführer in Österreich absolvierte Universitätslehrgang sei vom Umfang und den Anforderungen her nicht mit einem Bachelor-/Masterstudium bzw. einem Diplomstudium vergleichbar, weshalb auch keine Punkte für ein Studium in Österreich vergeben werden könnten.

8.       Nach einer seitens des Beschwerdeführers erhobenen außerordentlichen Revision wurde das Erkenntnis des BVwG mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 29.01.2024, Ra 2023/09/0168-8, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Revisionswerber habe im Beschwerdeverfahren ein konkretes Sachverhaltsvorbringen erstattet und unter anderem unter Hinweis auf seine Stellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Ausübung einer Führungsposition behauptet, was zur Berücksichtigung einer entsprechenden Punkteanzahl führen müsse. Davon ausgehend hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht von einem hinreichend geklärten Sachverhalt, der eine mündliche Verhandlung erübrigt hätte, ausgehen dürfen.

9.       Im zweiten Rechtsgang führte das Bundesverwaltungsgericht in Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen Rechtsvertretung am 05.06.2024 sowie einer Vertretung der XXXX GmbH eine mündliche Verhandlung durch.9.       Im zweiten Rechtsgang führte das Bundesverwaltungsgericht in Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen Rechtsvertretung am 05.06.2024 sowie einer Vertretung der römisch 40 GmbH eine mündliche Verhandlung durch.

10.      Mit Parteiengehör vom 17.05.2024 wurde der Beschwerdeführer über das vorläufige Ermittlungsergebnis bzw. die vom erkennenden Gericht angenommene Rechtsansicht in Kenntnis gesetzt und diesem die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

11.      In seiner Stellungnahme vom 28.08.2024 gab der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung „angesichts des Nichterreichens der Mindestpunkteanzahl nach Anlage A zum AuslBG gem. § 6 AVG eine Modifikation seines laufenden Schlüsselkraftbeschäftigungsverfahrens auf das Verfahren für den Beruf als Fachkraft Masseur laut Fachkräfteverordnung 2024 Z101“ bekannt.11.      In seiner Stellungnahme vom 28.08.2024 gab der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung „angesichts des Nichterreichens der Mindestpunkteanzahl nach Anlage A zum AuslBG gem. Paragraph 6, AVG eine Modifikation seines laufenden Schlüsselkraftbeschäftigungsverfahrens auf das Verfahren für den Beruf als Fachkraft Masseur laut Fachkräfteverordnung 2024 Z101“ bekannt.

II.      Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II.      Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der Beschwerdeführer, ein am XXXX geborener chinesischer Staatsangehöriger, stellte am 04.11.2022 beim Amt der Wiener Landesregierung (MA 35) einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ als Besonders Hochqualifizierter gemäß § 41 Abs. 1 NAG iVm. § 12 AuslBG. Mit Schreiben vom 20.08.2024 gab der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung „angesichts des Nichterreichens der Mindestpunkteanzahl nach Anlage A zum AuslBG gem. § 6 AVG eine Modifikation seines laufenden Schlüsselkraftbeschäftigungsverfahrens auf das Verfahren für den Beruf als Fachkraft Masseur laut Fachkräfteverordnung 2024 Z101“ bekannt.Der Beschwerdeführer, ein am römisch 40 geborener chinesischer Staatsangehöriger, stellte am 04.11.2022 beim Amt der Wiener Landesregierung (MA 35) einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ als Besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 41, Absatz eins, NAG in Verbindung mit Paragraph 12, AuslBG. Mit Schreiben vom 20.08.2024 gab der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung „angesichts des Nichterreichens der Mindestpunkteanzahl nach Anlage A zum AuslBG gem. Paragraph 6, AVG eine Modifikation seines laufenden Schlüsselkraftbeschäftigungsverfahrens auf das Verfahren für den Beruf als Fachkraft Masseur laut Fachkräfteverordnung 2024 Z101“ bekannt.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann ein verfahrenseinleitender Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG kann ein verfahrenseinleitender Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.

Eine derartige Wesensänderung liegt gegenständlich vor, zumal nunmehr nicht mehr die Zulassung als Besonders Hochqualifizierter gemäß § 12 AuslBG, sondern die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG beantragt wird.Eine derartige Wesensänderung liegt gegenständlich vor, zumal nunmehr nicht mehr die Zulassung als Besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12, AuslBG, sondern die Zulassung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG beantragt wird.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine wesentliche Antragsänderung (die also das "Wesen" der Sache betrifft) als Stellung eines neuen Antrages unter konkludenter Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten. Erfolgt eine solche Änderung während des Rechtsmittelverfahrens, bewirkt die (konkludente) Zurückziehung des ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrages den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit nachträglich dessen Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH vom 25.09.2018, Zl Ra 2017/01/0210, vom 25.10.2017, Zl. Ra 2017/07/0073) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine wesentliche Antragsänderung (die also das "Wesen" der Sache betrifft) als Stellung eines neuen Antrages unter konkludenter Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten. Erfolgt eine solche Änderung während des Rechtsmittelverfahrens, bewirkt die (konkludente) Zurückziehung des ursprünglichen verfahrenseinleitenden Antrages den Wegfall der Zuständigkeit der Behörde zur Erlassung des Bescheides und damit nachträglich dessen Rechtswidrigkeit vergleiche VwGH vom 25.09.2018, Zl Ra 2017/01/0210, vom 25.10.2017, Zl. Ra 2017/07/0073)

Dementsprechend ist die vorliegende Antragsmodifizierung als konkludente Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten (s. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 43 Stand 1.1.2014, rdb.at) und somit die Beschwerdevorentscheidung, die den Ausgangsbescheid ersetzt hat, ersatzlos aufzuheben und das Beschwerdeverfahren einzustellen (s. Hengstschläger/Leeb a.a.O. § 13 Rz 42).Dementsprechend ist die vorliegende Antragsmodifizierung als konkludente Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu werten (s. Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 13, Rz 43 Stand 1.1.2014, rdb.at) und somit die Beschwerdevorentscheidung, die den Ausgangsbescheid ersetzt hat, ersatzlos aufzuheben und das Beschwerdeverfahren einzustellen (s. Hengstschläger/Leeb a.a.O. Paragraph 13, Rz 42).

Bei diesem Ergebnis konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG eine weitere mündliche Verhandlung unterbleiben. Bei diesem Ergebnis konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG eine weitere mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.