Entscheidungsdatum
20.08.2024Norm
AuslBG §12bSpruch
W167 2290366-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela ECKERSDORFER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde von XXXX (Beschwerdeführer), gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die Tätigkeit bei XXXX (Mitbeteiligte), abgewiesen wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen: Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela ECKERSDORFER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde von römisch 40 (Beschwerdeführer), gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom römisch 40 , nach Beschwerdevorentscheidung vom römisch 40 , mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die Tätigkeit bei römisch 40 (Mitbeteiligte), abgewiesen wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer stellte am XXXX einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkraft für die Tätigkeit als „Ordinationsassistent“.1. Der Beschwerdeführer stellte am römisch 40 einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkraft für die Tätigkeit als „Ordinationsassistent“.
2. Mit Bescheid vom XXXX wies die belangte Behörde den Antrag ab und begründete dies damit, dass die im Vermittlungsauftrag angegebenen Anforderungen hinsichtlich der Sprachkenntnisse auf den Beschwerdeführer zugeschnitten seien und keine betriebliche Notwendigkeit darstellen würden. Es fehle an Nachweise bezüglich der angegebenen Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers. Die im Vermittlungsauftrag angegebene kollektivvertragliche Entlohnung unterscheide sich wesentlich von der Entlohnung des Beschwerdeführers.2. Mit Bescheid vom römisch 40 wies die belangte Behörde den Antrag ab und begründete dies damit, dass die im Vermittlungsauftrag angegebenen Anforderungen hinsichtlich der Sprachkenntnisse auf den Beschwerdeführer zugeschnitten seien und keine betriebliche Notwendigkeit darstellen würden. Es fehle an Nachweise bezüglich der angegebenen Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers. Die im Vermittlungsauftrag angegebene kollektivvertragliche Entlohnung unterscheide sich wesentlich von der Entlohnung des Beschwerdeführers.
3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte zusammengefasst aus, dass er die Mindestpunkteanzahl erreicht habe und bereits seit XXXX in der Ordination der Mitbeteiligten angestellt sei. Aufgrund der Sprachbarriere der Patienten habe er bereits des öfteren gedolmetscht. 3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte zusammengefasst aus, dass er die Mindestpunkteanzahl erreicht habe und bereits seit römisch 40 in der Ordination der Mitbeteiligten angestellt sei. Aufgrund der Sprachbarriere der Patienten habe er bereits des öfteren gedolmetscht.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Zwar habe der Beschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl erreicht, jedoch sei für die geplante Beschäftigung als Ordinationsassistent:in unter anderem Sprachkenntnisse in Türkisch, Russisch, XXXX und Englisch gefordert, die objektiv nicht gerechtfertigt seien. Des Weiteren entspreche die in einem erforderlichen Vermittlungsverfahren angegebene kollektivvertragliche Entlohnung für die Stelle als Ordinationsassisten:in nicht der in der Arbeitgebererklärung angegebenen höheren Entlohnung (EUR 2.925,- brutto/Monat). 4. Mit Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Zwar habe der Beschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl erreicht, jedoch sei für die geplante Beschäftigung als Ordinationsassistent:in unter anderem Sprachkenntnisse in Türkisch, Russisch, römisch 40 und Englisch gefordert, die objektiv nicht gerechtfertigt seien. Des Weiteren entspreche die in einem erforderlichen Vermittlungsverfahren angegebene kollektivvertragliche Entlohnung für die Stelle als Ordinationsassisten:in nicht der in der Arbeitgebererklärung angegebenen höheren Entlohnung (EUR 2.925,- brutto/Monat).
5. Der Beschwerdeführer stellte fristgerecht einen Vorlageantrag.
6. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor.
7. Am XXXX fand eine mündliche Verhandlung statt. 7. Am römisch 40 fand eine mündliche Verhandlung statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
1.1. Zum Antrag:
Am XXXX stellte der Beschwerdeführer einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Am römisch 40 stellte der Beschwerdeführer einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG.
1.2. Zum Tätigkeitsbereich:
Die Mitbeteiligten sind Fachärzte für XXXX und betreiben eine Arztpraxis in einem multikulturellen Umfeld, in welcher Fremdsprachenkenntnisse zur Betreuung der Patient:innen und deren Angehörigen erforderlich sind. Die Mitbeteiligten sind Fachärzte für römisch 40 und betreiben eine Arztpraxis in einem multikulturellen Umfeld, in welcher Fremdsprachenkenntnisse zur Betreuung der Patient:innen und deren Angehörigen erforderlich sind.
Der Beschwerdeführer soll bei den Mitbeteiligten als Ordinationsassistent mit einem monatlichen Bruttolohn (ohne Zulage) von EUR 2.925,- im Ausmaß von 40 Wochenstunden unbefristet im eigenen Betrieb beschäftigt werden.
Die Tätigkeitsbeschreibung für die zu besetzende Stelle als Ordinationsassistent:in mit einer Entlohnung „laut Kollektivvertrag“ lautet wie folgt:
? Administrationstätigkeiten
? Anlegen u. Verwalten v. Patientenkarteien
? Unterstützung des Arztes
? Durchführen medizinischer Leistungen (EKG, kapilläre Blutabnahme, LUFU, …)
? HUP-Administration
? Statistische Auswertung
Für diese Tätigkeit erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen, welche in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden:
? Gute PC-Kenntnisse
? Verlässlichkeit
? stressversiert
? Sprachen: Deutsch, Türkisch, Russisch und Englisch
? Statische Auswertungen
1.3. Zum Beschwerdeführer:
Der Beschwerdeführer ist jünger als 30 Jahre, studiert seit XXXX in Österreich und arbeitet seit XXXX bei den Mitbeteiligten im Ausmaß von XXXX Wochenstunden.Der Beschwerdeführer ist jünger als 30 Jahre, studiert seit römisch 40 in Österreich und arbeitet seit römisch 40 bei den Mitbeteiligten im Ausmaß von römisch 40 Wochenstunden.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergaben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt und wurden in der mündlichen Verhandlung bestätigt bzw. nicht relativiert.
Zu 1.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt.
Zu 1.2. Die Tätigkeit für die Mitbeteiligten en unter den angegebenen Bedingungen ergibt sich aus der Arbeitsgebererklärung. Die Tätigkeitsbeschreibung ergibt sich aus der Arbeitgebererklärung, dem Vermittlungsauftrag sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.
Die geforderten Sprachkenntnisse in Englisch, Türkisch, Russisch und XXXX ergeben sich aus dem Vorbringen im Verfahren. Die geforderten Sprachkenntnisse in Englisch, Türkisch, Russisch und römisch 40 ergeben sich aus dem Vorbringen im Verfahren.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) ist es ist grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Allerdings ist gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet. (VwGH 01.09.2022, Ra 2021/09/0130 mit weiteren Judikaturverweisen). Diese betriebliche Notwendigkeit kann jedenfalls betreffend die die Sprache XXXX nicht erkannt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass auf der Homepage der Mitbeteiligten die in der Arbeitgebererklärung und im Vermittlungsauftrag geforderte Sprache XXXX nicht als Sprachkompetenz angegeben ist, obwohl der Beschwerdeführer bereits seit einigen Jahren für die Mitbeteiligten tätig ist (vergleiche XXXX , 19.08.2024). Weiters gibt der Beschwerdeführer selbst an, dass seine Muttersprache XXXX ein türkischer Dialekt ist (Verhandlungsschrift OZ 6, S. 6). Auch die Internetrecherche hat ergeben, dass die Landessprache XXXX (https://www.bmeia.gv.at/reise-services/reiseinformation/land/ XXXX , 27.06.2024) ist und es sich dabei um eine Turksprache handelt (https://de.babbel.com/de/magazine/eine-kleine-einfuehrung-in-die-tuerkische-sprache, 27.06.2024). Es besteht daher keine betriebliche Notwendigkeit für Sprachkenntnisse in der Sprache XXXX . Diese Sprachkenntnisse sind daher nicht als Anforderung festzustellen.Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) ist es ist grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach Paragraph 4 b, Absatz eins, letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Allerdings ist gemäß Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet. (VwGH 01.09.2022, Ra 2021/09/0130 mit weiteren Judikaturverweisen). Diese betriebliche Notwendigkeit kann jedenfalls betreffend die die Sprache römisch 40 nicht erkannt werden. Zunächst ist festzuhalten, dass auf der Homepage der Mitbeteiligten die in der Arbeitgebererklärung und im Vermittlungsauftrag geforderte Sprache römisch 40 nicht als Sprachkompetenz angegeben ist, obwohl der Beschwerdeführer bereits seit einigen Jahren für die Mitbeteiligten tätig ist (vergleiche römisch 40 , 19.08.2024). Weiters gibt der Beschwerdeführer selbst an, dass seine Muttersprache römisch 40 ein türkischer Dialekt ist (Verhandlungsschrift OZ 6, Sitzung 6). Auch die Internetrecherche hat ergeben, dass die Landessprache römisch 40 (https://www.bmeia.gv.at/reise-services/reiseinformation/land/ römisch 40 , 27.06.2024) ist und es sich dabei um eine Turksprache handelt (https://de.babbel.com/de/magazine/eine-kleine-einfuehrung-in-die-tuerkische-sprache, 27.06.2024). Es besteht daher keine betriebliche Notwendigkeit für Sprachkenntnisse in der Sprache römisch 40 . Diese Sprachkenntnisse sind daher nicht als Anforderung festzustellen.
Zu 1.3. Die Feststellungen zum Beschwerdeführer ergeben sich aus dem Verfahren. Feststellungen zu seinen Sprachkenntnissen bzw. dazu, welche der betrieblich notwendigen Sprachkenntnisse erfolgreich nachgewiesen wurden, erübrigen sich im Hinblick auf die rechtlichen Ausführungen zur Entlohnung im Ersatzkraftverfahren.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Strittig ist vor allem, ob die für die im Vermittlungsauftrag geforderten Sprachkenntnisse erforderlich sind und ob Nachweise erbracht wurden bzw. zu erbringen sind. Allerdings hat die belangte Behörde u.a. auch die unterschiedliche geplante Entlohnung des Beschwerdeführers bzw. einer allfälligen Ersatzkraft thematisiert.
3.1. Maßgebliche Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen undParagraph 4, (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.Paragraph 4 b, (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
[…]
Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht,Paragraph 12 b, Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 20
Berufserfahrung (pro Halbjahr)
Berufserfahrung in Österreich (pro Halbjahr)
1
2
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 25
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1)
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)
Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
10
15
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2)
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
10
Französischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
Spanischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
Bosnisch-, Kroatisch- oder Serbischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1)
5
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 15
bis 30 Jahre
bis 40 Jahre
15
10
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
Zusatzpunkte für Englischkenntnisse, sofern die vorherrschende Unternehmenssprache Englisch ist
90
20
5
erforderliche Mindestpunkteanzahl
55
§ 20d. (6) Die zum Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen vorgelegten Sprachdiplome und Kurszeugnisse dürfen nicht älter als fünf Jahre sein. Für die Prüfung des monatlichen Bruttoentgelts gemäß § 12b und des Zulassungskriteriums Alter in den Anlagen A bis D ist der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich.Paragraph 20 d, (6) Die zum Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen vorgelegten Sprachdiplome und Kurszeugnisse dürfen nicht älter als fünf Jahre sein. Für die Prüfung des monatlichen Bruttoentgelts gemäß Paragraph 12 b und des Zulassungskriteriums Alter in den Anlagen A bis D ist der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich.
3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Mit dem Spruch des angefochtenen Bescheides hat das AMS den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG als unbegründet abgewiesen.Mit dem Spruch des angefochtenen Bescheides hat das AMS den Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG als unbegründet abgewiesen.
Die belangte Behörde stellte fest, dass dem Beschwerdeführer mehr als die erforderliche Mindestpunktanzahl der Anlage C zuerkannt werden können (Qualifikation 25 Punkte, Berufserfahrung in Österreich: 12 Punkte, Sprachkenntnisse Deutsch: 15 Punkte, Alter im Antragszeitpunkt: 15 Punkte). Da der Beschwerdeführer nach Ansicht der belangten Behörde auch die Mindestentlohnung gemäß § 12b Z 1 AuslBG erfüllt, prüfte sie, ob ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen ist. Die belangte Behörde stellte fest, dass dem Beschwerdeführer mehr als die erforderliche Mindestpunktanzahl der Anlage C zuerkannt werden können (Qualifikation 25 Punkte, Berufserfahrung in Österreich: 12 Punkte, Sprachkenntnisse Deutsch: 15 Punkte, Alter im Antragszeitpunkt: 15 Punkte). Da der Beschwerdeführer nach Ansicht der belangten Behörde auch die Mindestentlohnung gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG erfüllt, prüfte sie, ob ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen ist.
Die Abweisung der Zulassung des Beschwerdeführers stützte die Behörde unter anderem darauf, dass keine Nachweise für die im Vermittlungsauftrag geforderten Qualifikationen erbracht wurden. Des Weiteren sei das zugrundeliegende Anforderungsprofil offensichtlich auf die beantrage Person zugeschnitten und finde in den betrieblichen Notwendigkeiten keine Deckung. Hingewiesen wurde auch auf die unterschiedliche in Aussicht genommene Entlohnung des Beschwerdeführers und einer allfälligen Ersatzkraft.
Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Erwägungen der belangten Behörde betreffend die unterschiedliche in Aussicht genommene Entlohnung des Beschwerdeführers bzw. einer allfälligen Ersatzkraft an, weshalb sich die Beschwerde aus folgenden Gründen als unbegründet erweist:
In Verfahren gemäß § 12b Z 1 AuslBG muss die dort festgelegte Mindestentlohnung erreicht werden, wobei gleichzeitig auch die sonstigen Lohn- und Gehaltsvorschriften einzuhalten sind (also beispielsweise korrekte Einstufung laut Kollektivvertrag). In Verfahren gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG muss die dort festgelegte Mindestentlohnung erreicht werden, wobei gleichzeitig auch die sonstigen Lohn- und Gehaltsvorschriften einzuhalten sind (also beispielsweise korrekte Einstufung laut Kollektivvertrag).
Im Antragsjahr 2023 war gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Beschäftigung von sonstigen Schlüsselkräften ein gesetzliches Mindestgehalt von € 2.925 brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen vorgesehen. Dieses wird zwar laut Arbeitgebererklärung für den Beschwerdeführer erreicht, allerdings hat die belangte Behörde zutreffend darauf hingewiesen, dass die im Vermittlungsverfahren angegebene Entlohnung für die Stelle als Ordinationsassistent:in (Entlohnung gemäß Kollektivvertrag) nicht der in der Arbeitgebererklärung angegebenen höheren Entlohnung für den Beschwerdeführer entspricht. Im Antragsjahr 2023 war gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG für die Beschäftigung von sonstigen Schlüsselkräften ein gesetzliches Mindestgehalt von € 2.925 brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen vorgesehen. Dieses wird zwar laut Arbeitgebererklärung für den Beschwerdeführer erreicht, allerdings hat die belangte Behörde zutreffend darauf hingewiesen, dass die im Vermittlungsverfahren angegebene Entlohnung für die Stelle als Ordinationsassistent:in (Entlohnung gemäß Kollektivvertrag) nicht der in der Arbeitgebererklärung angegebenen höheren Entlohnung für den Beschwerdeführer entspricht.
Im Beschwerdeverfahren käme der Kollektivvertrag für die Angestellten bei Ärztinnen, Ärzten und Gruppenpraxen in Wien mit Stand 01.01.2024 zur Anwendung. Dieser Kollektivvertrag sieht u.a. eine Anrechnung von Vordienstzeiten (XIII) sowie Bestimmungen zum Entgelt (XIX) vor. Es finden sich dabei folgende Einstufungen im Kollektivvertrag für das 1.-3. Berufsjahr und 4.-6. Berufsjahr: Im Beschwerdeverfahren käme der Kollektivvertrag für die Angestellten bei Ärztinnen, Ärzten und Gruppenpraxen in Wien mit Stand 01.01.2024 zur Anwendung. Dieser Kollektivvertrag sieht u.a. eine Anrechnung von Vordienstzeiten (römisch XIII) sowie Bestimmungen zum Entgelt (römisch XIX) vor. Es finden sich dabei folgende Einstufungen im Kollektivvertrag für das 1.-3. Berufsjahr und 4.-6. Berufsjahr:
„Berufsgruppe A: Schreibkräfte, Sprechstundenhilfen und administrative Arzthelfer*innen, die keine Arbeiten ausführen, welche dem Tätigkeitsfeld eines Berufes gem MAB- G entsprechen (zB Ordinationsassistenzen, etc); Angestellte in Ausbildung zu einem Beruf gem MAB-G
1. 1. 2024
Im 1. bis 3 Berufsjahr .............................. € 2.057,–
im 4. bis 6. Berufsjahr.............................. € 2.170,–
[…]“
„Berufsgruppe B: Berufe gem MAB-G (zB Ordinationsassistenz, etc), Angestellte des Sanitätshilfsdienstes (zB Ordinationsgehilfen) gem den Bestimmungen des MTF-SHD-Gesetzes BGBl 102/61 idgF, Pflegeassistenz gem GuKG BGBl I Nr 59/2018. In Ausbildung stehende Student*innen der Medizin gem § 49 Abs 4 ÄrzteG (ausgenommen Famulant*innen) 1. 1. 2024 „Berufsgruppe B: Berufe gem MAB-G (zB Ordinationsassistenz, etc), Angestellte des Sanitätshilfsdienstes (zB Ordinationsgehilfen) gem den Bestimmungen des MTF-SHD-Gesetzes BGBl 102/61 idgF, Pflegeassistenz gem GuKG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 59 aus 2018,. In Ausbildung stehende Student*innen der Medizin gem Paragraph 49, Absatz 4, ÄrzteG (ausgenommen Famulant*innen) 1. 1. 2024
Im 1. bis 3. Berufsjahr.............................. € 2.125,–
im 4. bis 6. Berufsjahr.............................. € 2.251,–
[…]“
„Berufsgruppe D: Ausgebildete*r Ordinationsmanager*in, Diplomiertes Gesundheits- und Krankenpflegepersonal gem § 1 GuKG, Angestellte des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes gem § 1 MTD-G BGBl 460/92 vom 31. Juli 1992 idgF, Diplomierte Sozialarbeiter*innen, Diplomierte Hebammen, Sportwissenschaftler*innen Ernährungswissenschaftler*innen „Berufsgruppe D: Ausgebildete*r Ordinationsmanager*in, Diplomiertes Gesundheits- und Krankenpflegepersonal gem Paragraph eins, GuKG, Angestellte des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes gem Paragraph eins, MTD-G BGBl 460/92 vom 31. Juli 1992 idgF, Diplomierte Sozialarbeiter*innen, Diplomierte Hebammen, Sportwissenschaftler*innen Ernährungswissenschaftler*innen
1. 1. 2024
Im 1. bis 3 Berufsjahr .............................. € 2.351,–
im 4. bis 6. Berufsjahr.............................. € 2.521,–
[…]“
All diese Einstufungen bleiben jedenfalls unter dem Gehalt, welches dem Beschwerdeführer im Rahmen des Verfahrens betreffend die Rot-Weiß-Rot-Karte angeboten wird.
Soweit der Beschwerdeführer darauf verweist, dass die ihm in Aussicht gestellte konkrete Entlohnung seine Vorerfahrungen und seine Sprachkenntnisse berücksichtigt und auf die Einstiegsgehälter laut Kollektivvertrag verweist, trifft es zu, dass es Arbeitgeber:innen freisteht überkollektivvertraglich zu entlohnen.
Allerdings lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte lediglich dann zu, „wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.“ (§ 4b Abs. 1 erster Satz AuslbG). Daher ist diese allfällige Ersatzkraft, so sie das betrieblich notwendige Anforderungsprofil der Arbeitgeber:innen erfüllt, in derselben Höhe zu entlohnen wie der beantragte Ausländer, mag es sich dabei allenfalls auch um eine überkollektivvertragliche Entlohnung handeln.Allerdings lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte lediglich dann zu, „wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.“ (Paragraph 4 b, Absatz eins, erster Satz AuslbG). Daher ist diese allfällige Ersatzkraft, so sie das betrieblich notwendige Anforderungsprofil der Arbeitgeber:innen erfüllt, in derselben Höhe zu entlohnen wie der beantragte Ausländer, mag es sich dabei allenfalls auch um eine überkollektivvertragliche Entlohnung handeln.
Da diese Voraussetzung im Beschwerdefall nicht erfüllt wird, war die Beschwerde schon aus diesem Grund abzuweisen.
Auf die Frage, ob für den Beschwerdeführer selbst die betrieblich notwendigen Anforderungen des Vermittlungsauftrages nachgewiesen wurden, ist daher nicht mehr einzugehen. Es wird allerdings festgehalten, dass die Durchführung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens nur dann erforderlich ist, wenn der Ausländer selbst das Anforderungsprofil des Arbeitgebers erfüllt (vergleiche beispielsweise VwGH 13.05.2024, Ra 2023/09/0009).
Daher war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nich zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtslage ist eindeutig, die herangezogene Judikatur wurde zitiert.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nich zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtslage ist eindeutig, die herangezogene Judikatur wurde zitiert.
Schlagworte
Anforderungsprofil Ersatzkraft Qualifikation Rot-Weiß-Rot-Karte Schlüsselkraft SprachkenntnisseEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2024:W167.2290366.1.00Im RIS seit
10.09.2024Zuletzt aktualisiert am
10.09.2024
