TE Vwgh Erkenntnis 1995/5/23 94/04/0254

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär MMag. Dr. Balthasar, über die Beschwerde des J in S, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 18. Oktober 1994, Zl. UVS-4/284/2-1994, betreffend Übertretung der GewO 1973, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tamsweg vom 21. März 1994 wurde der Beschwerdeführer als Gewerbetreibender schuldig erkannt, dafür verantwortlich zu sein, daß in der Zeit vom 29. September 1992 bis 26. März 1993 entgegen der Verordnung gemäß § 52 Abs. 4 GewO 1973 des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 20. August 1992 eine gewerbliche Tätigkeit mittels eines dreiboxigen Warenautomaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sei, in dem im Verbotsbereich von 200 m um die Volksschule und den Kindergarten L gelegenen Standort L 94 dadurch ausgeübt worden sei, daß mit diesem Warenautomaten in der Box zu S 1,-- und S 2,-- Kaugummikugeln und Anstecker, in der Box zu S 10,-- Armreifen, Schlüsselanhänger und Tierfiguren zum Kauf angeboten worden seien. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung "gemäß § 367 Z. 15 i.V.m. § 52 (4) GewO 1973 i.d.g.F. u.d. Verordnung d." begangen, weshalb gemäß § 367 GewO 1973 über ihn eine Geldstrafe von S 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 84 Stunden) verhängt wurde.

Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit dem Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 18. Oktober 1994 gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 24 VStG keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes trägt der Beschwerdeführer u.a. vor, der angefochtene Bescheid leide an einem Spruchfehler, weil "die bloße Anführung der Verordnung des Bürgermeisters nicht ausreichend ist".

Dieses Vorbringen ist im Ergebnis berechtigt.

Gemäß § 367 Z. 15 GewO 1973 in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt hier anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs. 2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs. 3 oder 4 ausübt, wenn nicht einer der Tatbestände des § 366 Abs. 1 Z. 1 und 2 gegeben ist.

Nach der Aktenlage erging unter Bezugnahme auf § 52 Abs. 4 GewO 1973 die Verordnung des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 20. August 1992, nach deren Z. 1 zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, z.B. Kaugummi-, Zuckerl-, Spielzeugautomaten oder ähnliche, im Umkreis von 200 m von der Volksschule L untersagt ist.

Gemäß § 44a Z. 2 VStG hat der Spruch eines Strafkerkenntnisses die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu enthalten. Diese Verwaltungsvorschrift bestimmt sich bei der Übertretung der in Rede stehenden Art - die Tatbestände des § 52 Abs. 2 und 3 GewO 1973 kommen sachverhaltsmäßig hier nicht in Betracht - aus der Bestimmung des § 367 Z. 15 GewO 1973 im Zusammenhalt mit der fallbezogen in Betracht kommenden - konkreten - Bestimmung der auf Grund des § 52 Abs. 4 GewO 1973 ergangenen Verordnung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 1985, Zl. 84/04/0195).

Dieser Rechtslage entspricht der angefochtene Bescheid - durch Übernahme des Spruchinhalts des Straferkenntnisses erster Instanz - insofern nicht, als darin als verletzte Norm im Sinne des § 44a Z. 2 VStG lediglich § 367 Z. 15 i.V.m. § 52 Abs. 4 GewO 1973 und einer nicht näher spezifizierten Verordnung bezeichnet ist. Eine Bezugnahme auf die Z. 1 der Verordnung des Bürgermeisters der Gemeinde L vom 20. August 1992 enthält der § 44a Z. 2 VStG betreffende Teil des Spruches des angefochtenen Bescheides nicht.

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid schon im Hinblick darauf mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, was gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG zu seiner Aufhebung zu führen hatte. Es erübrigt sich daher eine Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft nicht erforderlichen Stempelgebührenaufwand.